Con la sentenza in epigrafe, il TAR del Lazio ha disposto che l’Antitrust “dovra’ nuovamente valutare se gli impegni proposti da Mastercard siano satisfattivi al fine di eliminare i profili anticoncorrenziali in relazione ai quali e’ stato avviato il procedimento”. In particolare, i giudici amministrativi hanno annullato il provvedimento dell’AGCM del 22 dicembre 2009, con il quale erano stati rigettati gli impegni presentati dalla societa’, decidendo di proseguire l’istruttoria aperta per valutare eventuali intese restrittive della concorrenza nel settore delle carte di pagamento in Italia[1] e multando Mastercard con 2,7 milioni di euro. In particolare, l’Antitrust, prima di decidere se respingere gli impegni di Mastercard, avrebbe dovuto attendere l’esito di un analogo ricorso[2] della societa’ pendente davanti al Tribunale europeo di primo grado, nonché del raggiungimento di un’intesa (l’Interim Arrangement) tra Commissione UE e Matercard, la cui funzione trova significativi punti di assimilabilità con l’accettazione degli impegni, per come disciplinata dall’ordinamento comunitario e da quello nazionale. C’erano, pertanto, i presupposti per sospendere il procedimento davanti all’Autorità italiana, dal momento che “uno standstill sulla conclusiva effusione provvedimentale dell’Autorità nazionale potrebbe scongiurare, nel caso di disomogeneità determinative di quest’ultima rispetto alle indicazioni che vorrà fornire il Giudice comunitario, il verificarsi di (possibili) dissonanze tra disciplina nazionale ed europea”.
In secondo luogo, i giudici amministrativi hanno censurato l’iter motivazionale del provvedimento di rigetto degli impegni, rilevando l’Autorità ben avrebbe potuto sollecitare Mastercard “a fornire dettagliati elementi valutativi in ordine all’analisi economica degli impegni proposti”. Al riguardo, occorre ricordare che l’AGCM ha rigettato gli impegni (anche) per il fatto che essi “stabiliscono una riduzione delle MIF[3] sulla base di motivazioni che non rispondono, trattandosi di commissioni interbancarie multilaterali che definiscono identiche voci di costo, ad una analisi economica di efficienza del sistema basata su valutazioni costi/benefici e comparazioni tra diversi mezzi di pagamento”. Orbene, secondo il TAR, “a fronte del ravvisato profilo di criticità degli impegni (…), l’Autorità ben avrebbe potuto (rectius: dovuto) sollecitare quest’ultima a fornire dettagliati (quanto adeguati) elementi valutativi in ordine alla condotta analisi economica”.
Il TAR, pertanto, ha annullato in parte qua il provvedimento di rigetto degli impegni, disponendo che l’Autorità dovrà nuovamente valutare “se gli impegni proposti siano satisfattivi al fine di eliminare i profili anticoncorrenziali in relazione ai quali è stato avviato il procedimento, nel qual caso la delibera del 22 dicembre 2009, per come emendata dalle parti illegittime, rimarrà vincolante per la ricorrente ed il procedimento sarà suscettibile di chiusura senza l’accertamento di alcuna infrazione”.
[1] L’Istruttoria avviata dall’AGCM ha ad oggetto le commissioni interbancarie (intercharge fees) pagate all’interno del circuito di pagamento MASTERCARD. In particolare, la commissione interbancaria viene pagata dalla banca acquirer (che convenziona l’esercente) alla banca issuer (che emette la carta di pagamento in favore del cliente) per ogni transazione effettuata con carta di credito. L’intercharge fee viene trattenuta dalla banca issuer a copertura dei costi di emissione e gestione della carta , altrimenti a carico dei titolari di carta. Agli esercenti fa invece carico, nei confronti delle banche acquirers, la merchant discount fee (chiamata anche merchant service charge – MSC) per l’accettazione dei pagamenti tramite carta ed i servizi resi dagli acquirers (noleggio delle apparecchiature per i pagamenti, autorizzazioni al pagamento, saldo della transazione, fatturazione). Gli acquirers recuperano le commissioni interbancarie dagli esercenti includendole nelle MSC. Se le commissioni bancarie transfrontaliere vengono corrisposte dalle banche acquirers alle banche issuers per i pagamenti transfrontalieri con carte MASTERCARD o MAESTRO, le commissioni interbancarie domestiche vengono riconosciute dalle prime in favore delle seconde per i pagamenti domestici effettuati con le suindicate carte.
Con provvedimento del 15 luglio 2009, AGCM ha avviato un’istruttoria, ai sensi dell’art. 14 della legge 287/1990, nei confronti di MASTERCARD e di taluni Istituti di credito, al fine di accertare una possibile violazione dell’art. 101 del TFUE (già art. 81 del Trattato CE) relativamente alle commissioni interbancarie domestiche per l’Italia di MASTERCARD. In particolare, nell’atto di avvio dell’istruttoria si ipotizzava che le intercharge fees domestiche dell’Italia potessero configurare un’intesa in violazione dell’art. 81 TCE.
[2] Con il ricorso proposto il 1° marzo 2008, Mastercard ha chiesto al Tribunale di Primo Grado (causa T-111/2008) l’annullamento della decisione della Commissione 19 dicembre 2007, C (2007)6474 def., nei casi COMP/34.579 – MasterCard, COMP/36.518 – EuroCommerce, COMP/38.580 – Commercial Cards (MasterCard) e, in subordine, delle specifiche disposizioni della decisione relative alla misura correttiva imposta, sul fondamento che la decisione sarebbe viziata da errori di diritto, da una motivazione insufficiente o inesistente e da errori di fatto manifesti. Inoltre, il ricorso si basa sulla violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti nel corso dell’indagine condotta dalla Commissione. In particolare, le ricorrenti invocano i seguenti motivi, fondati rispettivamente sugli artt. 229 CE, 230 CE e 253 CE, nonché sui principi del diritto comunitario. In primo luogo, secondo Mastercard, la Commissione sarebbe incorsa in un errore di diritto e di fatto: a) astenendosi dall’individuare una restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, SEE; b) e non applicando il giusto criterio per valutare la necessità oggettiva ai sensi delle disposizioni succitate. In secondo luogo, Matercard ritiene che la Commissione sia incorsa in un errore di diritto e di fatto ritenendo che la “MasterCard Payment Organisation” costituisca un’associazione di imprese ai sensi degli artt. 81, n. 1, CE e 53, n. 1, SEE, e che le commissioni di interscambio transfrontaliere e le norme che le disciplinano costituiscano una decisione di questa associazione. In terzo luogo, la ricorrente sostiene che la Commissione sia colpevole di diverse violazioni di regole sostanziali della procedura e che la misura correttiva e i provvedimenti di esecuzione imposti sono sproporzionati. Infine, le ricorrenti affermano che la Commissione esige un livello di prova illegittimamente alto per soddisfare le condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE.
[3] Sulla definizione di MIF si veda la nota 1.