Con la determinazione in oggetto l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (di seguito “AVCP”) viene posto un ulteriore tassello nel complesso mosaico delle disposizioni concernenti la tracciabilità dei flussi finanziari relativi a contratti pubblici di lavori, forniture e servizi, al fine di prevenire infiltrazioni criminali.
Il provvedimento assunto dall’AVCP contribuisce a chiarire ulteriormente la portata del “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia“, di cui alla l. 13 agosto 2010, n. 136, nonché delle successive disposizioni interpretative ed attuative di cui al d.l. 12 novembre 2010, n. 187.
L’AVCP in premessa ricorda come proprio l’art. 3 della l. n. 136 del 2010, nella sua ultima formulazione prevede che “per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, fermo restando quanto previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche. Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni“.
Il successivo comma 2 estende gli obblighi di tracciabilità anche ai pagamenti “destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche“, che devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato “anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l’intero importo dovuto (…)”.
Precisa, inoltre, l’AVCP come, per rendere tracciabili i flussi finanziari, occorre che gli strumenti di pagamento riportino il codice identificativo di gara (CIG) attribuito dall’Autorità stessa su richiesta della stazione appaltante per ciascuna transazione posta in essere dai soggetti obbligati all’applicazione della norma, nonché, laddove previsto dall’articolo 11 della l. 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP).
Un primo chiarimento riguarda il profilo dell’entrata in vigore, atteso che la l. n. 136 del 2010 non contiene un’espressa disciplina transitoria.
L’AVCP dà atto della circostanza che il Ministero dell’Interno, con nota n. 13001/118/Gab del 9 settembre 2010, aveva affermato che l’ambito di applicazione dovesse intendersi riferito “ai soli contratti sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge“, ossia successivi al 7 settembre 2010.
Successivamente, l’articolo 6, co. 1, del d.l. n. 187 del 2010, nell’accogliere tale interpretazione, ha precisato in modo espresso che “l’articolo 3 della legge 13 agosto 2010 n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati dallo stesso articolo 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti“.
Secondo l’AVCP, quindi, sono assoggettati alle disposizioni in tema di tracciabilità dei flussi i contratti relativi a bandi pubblicati in data antecedente a quella di entrata in vigore della legge, i cui contratti siano però stati effettivamente sottoscritti dopo il 7 settembre 2010. Ovviamente, tutti i rapporti contrattuali il cui iter prenda avvio dopo la menzionata data sono da ritenersi sottoposti all’applicazione dell’articolo 3 della l. n. 136 del 2010.
L’AVCP rileva, inoltre, che per i contratti antecedenti alla data di entrata in vigore della legge n. 136 del 2010, viene ora prevista una norma transitoria ad hoc, secondo la quale tali rapporti negoziali “sono adeguati alle disposizioni di cui all’articolo 3 (…) entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della stessa legge“.
L’AVCP non manca di sottolineare l’opportunità di tale disposizione, sotto il profilo della sistematicità ed omogeneità di applicazione del sistema di tracciabilità.
Entro il termine del 7 marzo 2011, dunque, dovranno essere adeguati tutti i contratti in essere, con la conseguenza che gli eventuali contratti in cui non sia riportata la clausola relativa alla tracciabilità saranno da considerarsi nulli e, pertanto, inidonei a produrre alcun effetto giuridico.
Come si vede, l’orientamento espresso dall’AVCP è orientato nel senso di non poter ritenere applicabile ai contratti la previsione di cui all’art. 1399 c.c. relativa all’inserzione automatica di clausole imposte dalla legge, ove l’accordo ne fosse sprovvisto.
L’Autorità fonda tale interpretazione sul tenore letterale del comma 8 dell’art. 3 della l. n. 136 del 2010, auspicando al contempo che, in sede di conversione del decreto-legge, si introducano le opportune modifiche al fine di prevedere un adeguamento automatico dei contratti in essere, così da evitare che si producano gli effetto radicali connessi alla loro eventuale nullità sopravvenuta.
In questa prospettiva, appare del tutto ragionevole il suggerimento dell’AVCP di integrare in ogni caso espressamente i contratti già stipulati, mediante atti aggiuntivi; ciò a tutela non solo delle Amministrazioni pubbliche, ma anche degli operatori economici privati.
Ovviamente le considerazioni che precedono valgono anche per i contratti sottoscritti dall’appaltatore con i subappaltatori ed i subcontraenti della filiera delle imprese, a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi ed alle forniture, nel rispetto del co. 9 dell’articolo 3 della l. n. 136 del 2010.
Quanto all’ambito di applicazione, l’AVCP rileva che la l. n. 136 del 2010 è rivolta agli appaltatori, ai subappaltatori e ai subcontraenti della filiera delle imprese, nonché ai concessionari di finanziamenti pubblici.
Ne segue, secondo l’Autorità che gli obblighi in tema di tracciabilità dei flussi finanziari si estendono anche ai contratti pubblici esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006, ivi incluse le concessioni di lavori pubblici e concessioni di servizi ex articolo 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, i contratti di partenariato pubblico – privato, i contratti subfornitura ed contratti in economia, anche con riferimento agli affidamenti diretti.
Analogamente, l’AVCP propende per un’interpretazione estensiva del dettato normativo anche in ordine all’individuazione della sfera soggettiva di applicazione del norma ritenendo assoggettati all’osservanza degli obblighi di tracciabilità tutti i soggetti obbligati all’applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006, ossia le “stazioni appaltanti” ex art. 3, co. 33, del d.lgs. n. 163 del 2006,
Considerato che la l. n. 136 del 2010, poi, estende gli obblighi ivi previsti anche alla “filiera delle imprese“, interessate a qualsiasi titolo ai lavori, ai servizi e alle forniture pubbliche, l’AVCP precisa come l’art. 6, co. 3, del d.l. n. 187/2010 abbia chiarito come tale espressione deve intendersi riferita “ai subappalti come definiti dall’articolo 118, comma 11 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto“.
Secondo l’AVCP la ratio perseguita dal Legislatore è quella di assicurare in ogni caso la tracciabilità dei pagamenti riguardanti tutti i soggetti in qualche misura coinvolti nella esecuzione della prestazione principale oggetto del contratto.
In base quanto disposto dalla norma interpretativa di cui al d.l. n. 187/2010, con il termine “contratti di subappalto” s’intendono i subappalti soggetti ad autorizzazione, ivi compresi i subcontratti “assimilati” ai subappalti ai sensi dell’art. 118, co. 11, del d.lgs. n. 163 del 2006. Con il termine “subcontratti“, invece, ci si riferisce alla più estesa categoria dei contratti derivati dall’appalto, ancorché non qualificabili come subappalti, riconducibili all’art. 118, co. 11, ultima parte del d.lgs. n. 163 del 2006.
L’interpretazione prospettata dall’AVCP, d’altra parte, pare trovare ulteriore conferma anche alla luce della giurisprudenza in tema di rilascio di informazioni antimafia a seguito di accesso nei cantieri, secondo la quale l’obbligo dell’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante il nominativo del subcontraente, l’importo del contratto e l’oggetto del lavoro per i subcontratti stipulati per l’esecuzione del contratto, vige a prescindere dalla loro riconducibilità alla definizione di subappalto ai sensi dell’articolo 118, comma 11, del Codice dei contratti pubblici (cfr., in tal senso, TAR Lazio, Roma, sez. I, 12 novembre 2008, n. 10059).
Aggiunge, inoltre, l’AVCP che l’autorizzazione della stazione appaltante ex art. 118, co. 8, del d.lgs. n. 163 del 2006 è richiesta anche per i subcontratti di importo inferiore al 2% dell’importo della prestazione affidata o di importo inferiore a 100.000 euro, al fine di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali nelle commesse pubbliche.
Si precisa, poi, che, per quanto concerne gli operatori economici soggetti agli obblighi di tracciabilità, non assumono rilevanza né la forma giuridica (ad esempio, società pubblica o privata, organismi di diritto pubblico, imprenditori individuali, professionisti) né il tipo di attività svolta.
L’AVCP, inoltre, specifica come ricadono nell’obbligo di tracciabilità anche i contratti di affidamento inerenti lo sviluppo dei progetti (preliminari, definitivi e esecutivi) che fanno seguito a concorsi di idee o di progettazione, affidabili ai vincitori di detti concorsi.
Al contrario, non rientrano nell’ambito applicativo della norma le spese sostenute dai cassieri, utilizzando il fondo economale, non a fronte di contratti di appalto. A titolo puramente esemplificativo, possono rientrare nella casistica in esame imposte, tasse e altri diritti erariali, spese postali, valori bollati, anticipi di missione, nonché le spese sostenute per l’acquisto di materiale di modesta entità e di facile consumo, di biglietti per mezzi di trasporto, di giornali e pubblicazioni periodiche. Queste spese, pertanto, potranno essere effettuate con qualsiasi mezzo di pagamento, nel rispetto delle norme vigenti.
L’AVCP ricorda gli obblighi previsti dall’art. 3, co. 1, della legge n. 136 del 2010 di utilizzare conti correnti bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche, anche in via non esclusiva: sia pagamenti effettuati dalla stazione appaltante a favore dell’appaltatore sia quelli effettuati dall’appaltatore nei confronti dei subcontraenti e da questi ad altri operatori economici devono transitare su conto corrente dedicato.
I movimenti finanziari relativi alle medesime commesse pubbliche devono avvenire esclusivamente tramite bonifico bancario o postale ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni, con l’obbligatoria indicazione del codice identificativo di gara (CIG) e, ove obbligatorio, del codice unico di progetto (CUP).
Secondo l’AVCP, i conti correnti dedicati alle commesse pubbliche possono essere adoperati contestualmente anche per operazioni che non riguardano, in via diretta, il contratto cui essi sono stati dedicati, ma per effettuare operazioni legate alla costruzione di un edificio privato.
L’AVCP ritiene, inoltre, che il requisito della piena tracciabilità sussiste per le c.d. Ri.Ba. (Ricevute Bancarie Elettroniche), mentre il servizio di pagamento RID (Rapporti Interbancari Diretti) attualmente non consente di rispettare il requisito della piena tracciabilità.
Si rileva, tra l’altro che per i broker potranno utilizzare il proprio conto separato di cui all’articolo 117 del Codice delle assicurazioni (decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209) ai fini dell’adempimento degli obblighi di cui alla l. n. 136 del 2010.
Secondo l’AVCP, il CIG è divenuto obbligatorio, ai fini di tracciabilità dei flussi finanziari, in relazione a ciascun contratto pubblico avente ad oggetto lavori, servizi e forniture, a prescindere dall’importo dello stesso e dalla procedura di affidamento prescelta e, quindi, anche per i contratti di cui all’articolo 17 del Codice dei contratti pubblici.
Il CIG deve essere richiesto dal responsabile unico del procedimento in un momento antecedente all’indizione della procedura di gara, in quanto il codice deve essere indicato nel bando ovvero, nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando, nella lettera di invito a presentare l’offerta.
Il CIG dovrà poi essere inserito nella richiesta di offerta comunque denominata e, in ogni caso, al più tardi, nell’ordinativo di pagamento.
Il CUP, in aggiunta al CIG, è invece obbligatorio, “per la funzionalità della rete di monitoraggio degli investimenti pubblici” con riguardo a “ogni nuovo progetto di investimento pubblico” (articolo 11, della legge n. 3/2003 citata), senza alcuna indicazione di importo.