Il 7 settembre 2010 è entrata in vigore la Legge 13 agosto 2010 n. 136 recante il c.d. “Piano straordinario contro le mafie”, pubblicata nella G.U. 23 agosto 2010, n. 196.
Il provvedimento, nel suo complesso, predispone una serie di strumenti per contrastare il fenomeno delle infiltrazioni mafiose nel settore degli appalti pubblici.
In particolare, l’art. 3, sulla “tracciabilità dei flussi finanziari”, prevede che:
• Gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese, nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici, devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso società Poste italiane S.p.a., dedicati, anche in via non esclusiva, alle commesse pubbliche.
• Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti devono essere registrati sui conti correnti dedicati e devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale.
• Possono essere utilizzati sistemi diversi dal bonifico bancario o postale solo per: 1) i pagamenti a favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, a favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero per i pagamenti riguardanti tributi; 2) le spese giornaliere di importo inferiore o uguale a € 500,00. Rimane fermo il divieto di impiegare denaro contante e l’obbligo di documentazione della spesa.
• Ai fini della tracciabilità dei flussi, i bonifici bancari o postali devono riportare, in relazione a ciascuna transazione, il CUP (Codice Unico di Progetto) che va richiesto all’ente appaltante, il quale, a sua volta, lo richiede alla struttura di supporto CUP presso il Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
• Devono essere effettuati tramite conto corrente dedicato anche i pagamenti a dipendenti, consulenti, fornitori di beni e servizi riferibili all’appalto. Di conseguenza tutti i dipendenti dovranno comunicare al proprio datore di lavoro le coordinate del conto corrente bancario o postale per ricevere lo stipendio.
• Nei contratti pubblici sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alla forniture, deve essere inserita, a pena di nullità assoluta, un’apposita clausola con cui gli appaltatori si assumono gli obblighi della tracciabilità dei flussi finanziari.
• Inoltre, nel contratto deve essere inserita una clausola risolutiva espressa per i casi in cui le transazioni sono state eseguite senza avvalersi di banche o della società Poste italiane S.p.a.
• Deve essere anche previsto che l’appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell’inadempimento degli obblighi di tracciabilità finanziaria della controparte, informi contestualmente la stazione appaltante e la Prefettura territorialmente competente.
• La stazione appaltante deve anche verificare che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti sia inserita, a pena di nullità, un’apposita clausola con cui ciascuna parte si assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari.
Uno dei primi problemi posti dalla nuova normativa è stato quello relativo al suo ambito di applicazione temporale, a causa dell’assenza di una norma transitoria.
A riguardo, il Ministero dell’Interno con la Circolare del 9/09/2010, ha precisato che il citato art. 3 non si applica ai contratti già in essere alla data di entrata in vigore della legge stessa (cioè 7 settembre 2010).
La linea interpretativa del Ministero, si è basata su una lettura sistematica della legge, che, laddove ha inteso estendere l’applicazione della nuova normativa ai rapporti già sorti lo ha stabilito espressamente (art. 2, c. 1, lett. c), nonché sui principi civilistici in materia di autonomia negoziale.
Quindi, secondo l’indicazione fornita dal Ministero, le stazioni appaltanti potranno effettuare i pagamenti relativi ai rapporti contrattuali in corso secondo le modalità convenute, evitando così il rischio di un blocco generalizzato dei pagamenti stessi.
Invece, non vi è dubbio che la Legge si applica ai contratti stipulati dopo il 7 settembre 2010, anche se l’aggiudicazione della gara è anteriore a tale data. Infatti, il comma 8 dell’art. 5 fa espresso riferimento ai contratti sottoscritti dalla stazione appaltante.
Quindi, le nuove clausole previste nel citato art. 8 devono essere obbligatoriamente inserite nei contratti sottoscritti dalle parti dopo l’entrata in vigore della legge.
Per quanto concerne, invece, altri profili di interesse, è opportuno svolgere qualche precisazione.
In primo luogo, si sottolinea che non è richiesto l’utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati in via esclusiva alle commesse pubbliche (cfr. comma 1 dell’art. 3), non essendo escluso che gli operatori economici possano indicare come conto corrente dedicato anche un conto già esistente. Non è neppure escluso che uno stesso conto corrente dedicato possa essere utilizzato per più commesse pubbliche oppure per operazioni che non riguardano direttamente i contratti pubblici. Il dato imperativo è che tutti i movimenti finanziari riferibili ad un determinato contratto pubblico passino per il conto dedicato.
In secondo luogo, è bene sottolineare che, ai sensi del comma 3 dell’art. 3, possono essere effettuati anche con sistemi diversi dal bonifico, i pagamenti per le cd. “spese minute” (sia per la loro accezione quantitativa sia qualitativa), cioè le spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a € 500,00 (es. materiale di cancelleria, materiale per stampanti o fax, pubblicazioni periodiche, marche da bollo, etc.).
Infine, quanto all’ambito di applicazione soggettivo ed oggettivo della novella, si precisa che:
– sotto il profilo soggettivo, questa si applica agli “appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti delle filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati”. Quindi, a tutti i soggetti correlati alla cd. filiera delle imprese interessati al contratto pubblico. Ne consegue che sia tutti i pagamenti effettuati dalla stazione appaltante a favore dell’appaltatore sia quelli effettuati dall’appaltatore nei confronti dei subcontraenti e da questi ad altri operatori economici devono transitare su conto corrente dedicato;
– sotto il profilo oggettivo, ricadono nell’obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari tutti i contratti pubblici: contratti di appalto di lavori, servizi e forniture; concessioni di lavori e servizi; contratti di subappalto e subfornitura; contratti in economia; contratti di affidamento inerenti lo sviluppo dei progetti che fanno seguito a concorsi di idee o di progettazione.
Nel Consiglio dei Ministri del 5 novembre scorso, su proposta del Ministro dell’Interno è stato approvato il secondo patto sicurezza, che consta di un ddl e di un decreto legge, nel cui ambito sono inserire disposizioni volte a rafforzare la normativa in materia di tracciabilità dei flussi finanziari mediante opportune disposizioni interpretative ed attuative.
Il decreto verrà prossimamente pubblicato in Gazzetta Ufficiale.