Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 agosto 2010, n. 5984, in tema di presupposti ai fini della proroga del servizio di distribuzione del gas naturale di cui all’art. 15, c. 7, d.lgs. 164/00 (c.d. decreto Letta)

La possibilità di prorogare la gestione del servizio di distribuzione del gas naturale è disciplinata da due previsioni normative – il comma 69 dell’articolo 1 della legge 239/2004 (cd. legge Marzano) ed il comma 7 dell’articolo 15 del d.lgs 164/00 (cd. decreto Letta) – che si differenziano per i relativi presupposti legittimanti.
Mentre la prima previsione normativa (comma 69, art. 1, L. 239/2004) fa riferimento a «motivi di interesse pubblico» ed ha carattere eminentemente discrezionale, la proroga del servizio di distribuzione del gas naturale ex art. 15, c. 7, d.lgs. 164/2000 non è il frutto dell’esercizio di una facoltà dell’ente locale, ma è legata «a presupposti tipizzati, che garantiscono un automatica prosecuzione del rapporto, salvo che l’ente locale non motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata».
Gli incrementi di cui al predetto art. 15, c. 7, non sono il risultato di una negoziazione fra il comune ed il concessionario, ma concretano un’aspettativa tutelata del concessionario che non può essere negata se non valutando la sua posizione, il sacrificio ed i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio, nonché la necessità e le effettive ragioni, per l’amministrazione, di procedere ad un’immediata liberalizzazione. In tale linea di ragionamento, va rilevato che in sede di applicazione dell’art. 15 c. 7 non può attribuirsi alcuna cieca prevalenza dell’interesse pubblico sulla posizione dei concessionari.
Alla luce di tali considerazioni, dunque, nel caso di specie, deve ritenersi illegittima la delibera consiliare con la quale si statuiva di porre definitivamente termine, con effetto dal 31 dicembre 2005, alla concessione del servizio di distribuzione di gas naturale e di procedere all’indizione di una gara pubblica per l’individuazione del nuovo gestore, per aver omesso di tenere in adeguata considerazione, ai fini del decidere, il carattere automatico degli incrementi temporali di cui al c. 7 dell’art. 15, d.lgs. 164/00, cit. nell’ambito del quadro normativo esistente al momento di adozione della medesima delibera.