Deve essere annullata la sentenza resa dal giudice di prime cure (Tar Lombardia, sede Milano, Sez. I, del 17 giugno 2008, n. 2065) con la quale era stata dichiarato inammissibile, per difetto della giurisdizione amministrativa, il ricorso promosso contro una gara informale indetta da una società per azioni a capitale interamente pubblico per la sottoscrizione di un aumento di capitale (fino al 49%) di una società da essa controllata già affidataria, a seguito di procedure ad evidenza pubblica, del servizio di trasporto pubblico locale.
Ad avviso del Giudice di primo grado, infatti, la società per azioni che ha avviato la gara informale per l’aumento di capitale della società controllata non era tenuta ad applicare la procedura ad evidenza pubblica in quanto i servizi di trasporto pubblico locale risultavano già affidati alla società da essa controllata, mentre «la gara contestata era unicamente volta a individuare un socio di minoranza e quindi si configurava come un’operazione del tutto scevra di risvolti pubblicistici».
Sul punto, infatti, nella sentenza del Tar era stato affermato che «…soltanto l’affidamento del servizio pubblico, inteso quale atto autoritativo…giustifica l’attribuzione al giudice amministrativo di una giurisdizione sulle procedure di scelta del socio privato delle società miste…[mentre] la scelta del socio privato…è una vicenda attratta nell’ambito della giurisdizione amministrativa solo quando attraverso di essa si realizzi una modalità di affidamento del servizio».
In tale linea di ragionamento, dunque, il Giudice di prime cure aveva rilevato che «nel caso in cui l’affidamento del servizio e la scelta del socio si presentino disarticolati, sia sul piano soggettivo sia sul versante temporale, allora si determina l’impossibilità di una riemersione di momenti autoritativi ormai esauriti, con conseguente e definitiva fuoriuscita di ogni eventuale controversia dall’alveo della giurisdizione amministrativa».
L’impostazione appena descritta non è stata condivisa dal Consiglio di Stato che ha annullato la sentenza impugnata – rinviando la relativa causa al Tar adito in primo grado – ed ha affermato i seguenti principi:
– l’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 si applica anche nell’ipotesi in cui una società mista, ove pure non originariamente tale, apra il proprio capitale all’apporto di un socio privato industriale attraverso un’operazione straordinaria di vendita di quote o di aumento di capitale, cosicché risulti modificato, per effetto di detta operazione, l’assetto soggettivo della gestione;
– ogniqualvolta – attraverso il ricorso ad operazioni di carattere straordinario destinate a mutare la compagine di una società che abbia ottenuto l’affidamento diretto o tramite gara di un servizio pubblico – si pervenga al risultato di dar vita a una società mista oppure, alternativamente, al risultato di modificare il profilo soggettivo del gestore del servizio pubblico già affidato (mediante l’associazione al capitale e alla gestione di nuove figure imprenditoriali o la sostanziale sostituzione delle imprese originariamente affidatarie), allora si realizza in via derivata anche un diverso affidamento del servizio pubblico;
– l’affidamento di un servizio, quand’anche realizzato attraverso la costituzione, originaria o successiva, di una società mista con socio privato operativo, è un’attività sempre connotata da autoritatività a fronte della quale si stagliano interessi legittimi dei soggetti coinvolti e, come tale, soggiace anche all’osservanza delle regole pubblicistiche e si deve necessariamente svolgere attraverso procedure di evidenza pubblica, governate dai principi del diritto interno e sovranazionale;
– va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, su vicende come quelle descritte nel caso di specie, poiché il giudice amministrativo è il giudice naturale di tutte le attività amministrative autoritative – qualunque siano gli strumenti giuridici utilizzati – seppure poste in essere per il tramite di soggetti formalmente privati, ma controllati o dominati da pubbliche amministrazioni;
– esorbita invece dalla giurisdizione amministrativa, non configurandosi come un partenariato pubblico privato istituzionalizzato, ogni altra vicenda in cui una società affidataria di un servizio riceva apporti al proprio capitale da parte di soggetti privati che siano meri finanziatori, ossia non aventi le caratteristiche di soci industriali, i quali comunque non partecipino direttamente alla gestione o allo svolgimento del servizio affidato.