Pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 223 del 25 settembre 2009, il d.l. 25 settembre 2009, n. 135 recante Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee, il cui articolo 15 – rubricato Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica – introduce alcune significative novità in tema di disciplina dei servizi pubblici locali (spl) dettata dall’articolo 23 bis del d.l. 112/2008, convertito, con modificazioni, in legge 133/2008.
Il nuovo intervento normativo, oltre all’obiettivo di adeguare la disciplina interna in materia di spl alla disciplina comunitaria, si propone altresì di sciogliere alcuni dei profili di maggiore problematicità che erano emersi nel corso dei lavori volti all’adozione del regolamento di delegificazione previsto dal comma 10 dell’articolo 23 bis.
Di seguito, sono elencate le novità introdotte dal nuovo intervento normativo.
1. E’ ridefinito, in senso restrittivo, l’ambito di applicazione della disciplina dettata dall’articolo 23 bis prevedendo, accanto all’esclusione della distribuzione del gas naturale (disciplinata dal decreto legislativo 23 maggio 2000 n. 164 e dell’articolo 46 bis del decreto legge 1 ottobre 2007 n. 159 convertito con modificazioni dalla legge 29 novembre 2007 n. 222), anche l’esclusione della distribuzione di energia elettrica (disciplinata dal decreto legislativo 16 marzo 1999 n. 79 e della legge 23 agosto 2004 n. 239) e del trasporto ferroviario regionale (disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997 n. 422).
2. È inserito, tra le modalità ordinarie di «conferimento della gestione» dei servizi pubblici locali, l’affidamento effettuato in favore di una società mista pubblico-privata in cui il socio privato, avente le caratteristiche del «socio operativo», sia stato selezionato in base ad una gara cd. «a doppio oggetto» – in linea con le indicazioni da ultimo espresse dalla Commissione europea nella Comunicazione interpretativa del 5 febbraio 2008 sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privato istituzionalizzati (PPPI) – ed assuma una partecipazione al capitale della società non inferiore al 40%;
3. È precisato che l’affidamento in deroga alle modalità ordinarie, oltre a dover rispettare le stringenti condizioni previste dal comma 3, possa essere effettuato solo a favore di «di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’Ente locale» avente i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la cd. gestione in house e nel rispetto dei principi ivi previsti in tema di controllo analogo e di prevalenza dell’attività svolta per l’ente o gli enti affidanti.
4. È modificata la disciplina relativa al parere che, ai sensi del comma 4 dell’articolo 23 bis, deve essere espresso sull’analisi di mercato con cui l’Ente locale affidante motiva la propria determinazione di ricorrere ad un affidamento in deroga in ragione delle «peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, [che] non permettono un efficace e utile ricorso al mercato».
Sul punto, la nuova disciplina elimina alla radice la possibilità di potenziali sovrapposizioni di competenze cui la precedente formulazione poteva dar luogo nella misura in cui disponeva che le analisi di mercato effettuate dagli Enti locali dovessero essere inviate sia all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che alle «Autorità di regolazione del settore, ove costituite», per l’espressione di «un parere sui profili di competenza».
Il nuovo comma 4 dell’articolo 23 bis, afferma, infatti, che il parere è reso soltanto[1] dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, è preventivo e deve essere reso entro sessanta giorni dalla ricezione della relazione sull’analisi di mercato, decorsi i quali esso si intende espresso in senso favorevole[2].
5. È espressamente delineata – semplificandola e razionalizzandola – la disciplina del periodo transitorio che nella precedente formulazione era dettata, per le concessioni relative al servizio idrico integrato, dal comma 8 dell’articolo 23 bis, mentre per gli altri servizi pubblici locali era demandata al regolamento di delegificazione previsto dal comma 10 dell’articolo 23 bis, sulla base delle indicazioni contenute nella relativa lettera e).
In base al comma 8 dell’articolo 23 bis del d.l. 112/2008, così modificato dall’articolo 15, comma 1, let. d) del decreto legge 135/2009, la nuova disciplina del regime transitorio prevede che:
a) le gestioni in essere alla data del 21 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di in house cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011;
b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011;
c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;
d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del Codice civile cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca, anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2012; in caso contrario gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2012.
e) le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere precedenti cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante.
6. È ridefinita la disciplina dei divieti previsti per i soggetti titolari di affidamenti diretti relativamente all’acquisizione della gestione di servizi ulteriori o in ambiti diversi e alla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi (cfr. comma 9 dell’articolo 23 bis, così come modificato dall’articolo 15, comma 1, let. d) del decreto legge 135/2009).
7. È precisato che il regolamento previsto dal comma 10 dell’articolo 23 bis deve prevedere «l’assoggettamento dei soggetti affidatari cosiddetti in house di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno…e l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale» (Cfr. comma 10, let. a) dell’articolo 23 bis, così come modificato dall’art 15, comma 1, let. f) del decreto legge 135/2009);
8. È differito, al 31 dicembre 2009, il termine entro cui il Governo deve adottare uno o più regolamenti di delegificazione previsti dal comma 10 dell’articolo 23 bis.
In allegato, si riportano:
a) il testo dell’articolo 15 del decreto legge 25 settembre 2009, n. 135 recante Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 223 del 25 settembre 2009
b) il testo dell’articolo 23 bis del decreto legge 112/2008, conv., con mod., in legge 133/2008, coordinato con le modifiche – evidenziate in neretto – introdotte dall’articolo 15 del decreto legge 135/2009 recante Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee.
[1] Coerentemente con tale previsione, il comma 2 dell’articolo 15 del decreto legge 135/2009, dispone l’abrogazione del riferimento contenuto nell’articolo 9 bis, comma 6, del decreto-legge 28 aprile 2009, n. 39, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2009, n. 77 che, istituendo la Commissione per la vigilanza sulle risorse e prevedendo il relativo subentro nelle funzioni e competenze del Comitato per la vigilanza sulle risorse idriche (Coviri), aveva attribuito alla neo istituita Commissione nazionale il compito di esprime «il parere di cui all’articolo 23-bis, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133».
[2] Per completezza, va aggiunto che l’articolo 15, comma 1, let. c) del decreto legge 135/2009 introduce nel corpo dell’articolo 23 bis del d.l. 112/2008, conv. con mod. in legge 133/2008, il comma 4 bis nel quale si prevede la possibilità per l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di individuare «con propria delibera, le soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini dell’espressione del parere di cui al comma 4».