Deve ritenersi illegittimo l’affidamento diretto di un servizio di gestione di impianti termini effettuato in favore di una società mista il cui socio privato, originariamente scelto a seguito di una gara pubblica, abbia unilateralmente alienato le proprie azioni.
In base ai principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa, (Cons. St. Ad. Pl., 3 marzo 2008, n. 1), «l’affidamento diretto di un servizio pubblico, al di fuori del sistema della gara, ad una società esterna (ossia soggettivamente autonoma) è consentito solo quando il rapporto esistente con tale società presenti caratteristiche tali che questa possa essere ritenuta come una “derivazione” o una “longa manus” dell’ente stesso. La società esterna, inoltre, può essere considerata tale solo se l’ente esercita su di essa un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi e richiede la necessaria partecipazione pubblica totalitaria, “giacché una partecipazione minoritaria già preclude la possibilità di effettuare il predetto controllo”».
Nel caso di specie, è manifesta l’insussistenza di tale requisito dal momento che l’Amministrazione affidante, pur avendo una partecipazione maggioritaria nella società mista, non poteva esercitare il «controllo analogo» sull’entità affidataria, come è evidentemente dimostrato dall’avvicendamento di soggetti privati nella compagine societaria determinatosi per unilaterale determinazione del socio privato originario che ha liberamente alienato le proprie azioni – non essendovi preclusioni al riguardo nello statuto societario – a due diverse società private nel corso del rapporto.