Decreto anti-crisi e nuovo processo “superaccelerato” in materia di opere pubbliche.

Nel corpo del cd. decreto legge anti-crisi (d.l. 185/2008), approvato dal Consiglio dei Ministri il 28 novembre 2008 e pubblicato sul supplemento ordinario della Gazzetta Ufficiale del 29 novembre 2008, n. 280, recante “Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale”, è stato introdotto l’art. 20 rubricato “Norme straordinarie per la velocizzazione delle procedure esecutive di progetti facenti parte del quadro strategico nazionale e simmetrica modifica del relativo regime di contenzioso amministrativo”, in nome delle “particolari ragioni di urgenza connesse con la contingente situazione economico finanziaria del Paese ed al fine di sostenere e assistere la spesa per investimenti, compresi quelli necessari per la messa in sicurezza delle scuole”.
Tale disposizione, convertita nella l. n. 2/2009, contiene, nei commi 8 e 8bis, una vera e propria manovra di accelerazione dei processi amministrativi relativi agli “investimenti pubblici di competenza statale, ivi inclusi quelli di pubblica utilità, con particolare riferimento agli interventi programmati nell’ambito del Quadro Strategico Nazionale programmazione nazionale, ritenuti prioritari per lo sviluppo economico del territorio nonché per le implicazioni occupazionali ed i connessi riflessi sociali, nel rispetto degli impegni assunti a livello internazionale”, dettando nuove disposizioni processuali in materia di appalti pubblici che si pongono accanto al rito già speciale disegnato dagli artt. 23bis della l. n. 1034/1971 (L. Tar) e 245 del d.lgs. 163/2006 (Codice dei Contratti Pubblici).
Ma l’aspetto peculiare della normativa speciale introdotta con la legge di conversione del decreto è dato dai problemi di compatibilità con la direttiva 2007/66/CE. Ciò vale in particolare per l’art. 20 del d.l. 185 del 2008.
Infatti, è evidente la dicotomia tra la direttiva ricorsi ed il comma 8bis della normativa in esame, secondo il quale “Per la stipulazione dei contratti ai sensi del presente articolo non si applica il termine di trenta giorni previsto dall’articolo 11, comma 10, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”. Per effetto di tale disposizione viene dunque espressamente abolito, per i contratti diretti all’attuazione degli investimenti pubblici, l’obbligo dello standstill period tra la data dell’aggiudicazione e la conclusione del contratto previsto dall’art. 2bis della direttiva ricorsi, a cui si aggiunge l’omissione dell’ulteriore standstill tra la presentazione del ricorso e la decisione di esso, previsto dall’art. 2, co. 3.
Altre previsioni in odore di incompatiblità con l’ordinamento comunitario sono contenute nel co. 8 dell’art. 20, in virtù del quale “I provvedimenti adottati ai sensi del presente articolo sono comunicati agli interessati a mezzo fax o posta elettronica all’indirizzo da essi indicato. L’accesso agli atti del procedimento è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione del provvedimento. Il termine per la notificazione del ricorso al competente Tribunale amministrativo regionale avverso i provvedimenti emanati ai sensi del presente articolo è di trenta giorni dalla comunicazione o dall’avvenuta conoscenza, comunque acquisita. Il ricorso principale va depositato presso il Tar entro cinque giorni dalla scadenza del termine di notificazione del ricorso; in luogo della prova della notifica può essere depositata attestazione dell’ufficiale giudiziario che il ricorso è stato consegnato per le notifiche; la prova delle eseguite notifiche va depositata entro cinque giorni da quando è disponibile. Le altre parti si costituiscono entro dieci giorni dalla notificazione del ricorso principale e entro lo stesso termine possono proporre ricorso incidentale; il ricorso incidentale va depositato con le modalità e termini previsti per il ricorso principale. I motivi aggiunti possono essere proposti entro dieci giorni dall’accesso agli atti e vanno notificati e depositati con le modalità previste per il ricorso principale. Il processo viene definito ad una udienza da fissarsi entro 15 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente; il dispositivo della sentenza è pubblicato in udienza; la sentenza è redatta in forma semplificata, con i criteri di cui all’articolo 26, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Le misure cautelari e l’annullamento dei provvedimenti impugnati non possono comportare, in alcun caso, la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato, e, in caso di annullamento degli atti della procedura, il giudice può esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni, ove comprovati, solo per equivalente. Il risarcimento per equivalente del danno comprovato non può comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario, in base all’offerta economica presentata in gara. Se la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave si applicano le disposizioni di cui all’articolo 96 del codice di procedura civile. Per quanto non espressamente disposto dal presente articolo, si applica l’articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e l’articolo 246 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni. Dall’attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
I profili principali del nuovo processo superaccelerato si possono sintetizzare nei seguenti punti:
– riduzione notevole dei termini processuali (oltre a dimezzare quelli di proposizione del ricorso principale, si riducono a soli dieci giorni dall’accesso agli atti quelli per la proposizione di motivi aggiunti e, analogamente, a dieci giorni dalla notifica del ricorso principale quelli per la proposizione del ricorso incidentale);
– redazione della sentenza in forma semplificata (generalizzando così anche per le controversie più complesse uno strumento introdotto per le azioni manifestamente inammissibili, improcedibili, fondate o infondate);
– resistenza del contratto all’annullamento degli atti di aggiudicazione (nel caso di annullamento degli atti amministrativi presupposti è preclusa la reintegrazione in forma specifica, per cui la tutela è ridotta al risarcimento per equivalente, mentre la direttiva n. 66/2007 fissa la regola della cessazione degli effetti del contratto, ammettendo, all’art. 2quinquies, deroghe che comunque impongono l’applicazione di sanzioni alternative ulteriori al risarcimento del danno);
– limitazione ex lege della misura del danno risarcibile (mentre secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia la quantificazione del danno deve tenere conto del principio di effettività e di adeguatezza, e deve ricomprendere anche il lucro cessante e le occasioni di profitto sfumate);
– introduzione esplicita della pregiudiziale amministrativa.
Rimangono dubbi interpretativi e perplessità anche sulla disciplina dell’accesso, sulla notificazione e sulla fissazione dell’udienza di merito.