L’ambito di applicazione della disciplina prevista dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 riguarda i servizi pubblici a rilevanza economica. Tuttavia, non è possibile individuare a priori, in maniera definita e statica, una categoria di servizi pubblici a rilevanza economica, che va, invece, effettuata di volta in volta, con riferimento al singolo servizio da espletare, da parte dell’ente stesso, avendo riguardo all’impatto che il servizio stesso può avere sul contesto dello specifico mercato concorrenziale di riferimento ed ai suoi caratteri di redditività/autosufficienza economica (ossia di capacità di produrre profitti o per lo meno di coprire i costi con i ricavi).
L’art. 23 bis opera una scelta di fondo a favore del ricorso al mercato nell’esternalizzazione dei servizi pubblici a rilevanza economica. Solo in via di deroga e per casi adeguatamente motivati ai sensi e nei limiti del comma 3 dell’art. 23 bis è possibile l’affidamento in house ovvero a società partecipate dall’ente secondo i principi del diritto comunitario. L’affidamento, peraltro, deve avvenire secondo le procedure di cui al successivo comma 4 dell’art. 23 bis.
Spetta all’ente valutare le modalità ottimali di espletamento del servizio con riguardo ai costi, ai margini di copertura degli stessi, alle migliori modalità di organizzazione del servizio in termini di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza da un lato e della universalità e dei livelli essenziali delle prestazioni dall’altro (in tal senso, anche Corte dei conti, Sez. controllo Sardegna, deliberazione n. 9 del 18 giugno 2007).