Al fine di individuare le modalità attraverso cui procedere all’affidamento di appalti pubblici in favore di una società mista occorre distinguere, da un lato, l’ipotesi di «costituzione di una società mista per una specifica missione», sulla base di una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio che l’affidamento della «specifica missione», dall’altro, quella in cui si intendano affidare «ulteriori appalti ad una società mista già costituita».
Con riferimento alla prima ipotesi, deve rilevarsi come, a seguito di una complessa ed articolata evoluzione giurisprudenziale, tanto comunitaria (cfr. Corte giust. CE, sez. I, 11 gennaio 2005, n. C-26/03) quanto nazionale (cfr. da ultimo Cons. St., ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1; sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07), si sia pervenuti alla conclusione che, nel rispetto dei precisi paletti individuati dalla giurisprudenza, è possibile ritenere sufficiente una unica gara – quella per la scelta del socio privato –, con la conseguente legittimità dell’affidamento diretto degli appalti operato in favore di tale società mista.
Di converso, nell’ipotesi in cui si debba procedere all’affidamento di «appalti ulteriori e successivi rispetto all’originaria missione» deve ritenersi sempre necessario il ricorso alle procedure di evidenza pubblica per la relativa aggiudicazione.
Sul punto, i Giudici di Palazzo Spada ricordano come già prima del d.lgs. n. 163 del 2006, sembrava preferibile la soluzione secondo cui, limitatamente ai lavori e servizi specifici e originari, per i quali fosse stata costituita la società, fosse sufficiente una sola procedura di evidenza pubblica, e dunque bastasse quella utilizzata per la scelta dei soci privati, da intendersi come finalizzata alla selezione dei soci più idonei anche in relazione ai lavori e servizi da affidare alla società.
Tale soluzione è stata sostanzialmente recepita dal d.lgs. n. 163 del 2006 c.d. codice dei contratti pubblici. Dispone infatti l’art. 32, co. 3, del d.lgs. n. 163 cit., che le società miste non sono tenute ad applicare le disposizioni del medesimo d.lgs. (e dunque non sono tenute a seguire procedure di evidenza pubblica), limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le condizioni specificamente indicate dalla norma. Ne discende che la società mista opera nei limiti dell’affidamento iniziale e non può ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano già previste nel bando originario.
Tale conclusione, del resto, trova conferma anche nell’orientamento espresso dalla Commissione nella Comunicazione 5 febbraio 2008 con riferimento alla materia degli appalti e delle concessioni in caso di partenariato pubblico–privato, nella quale sostanzialmente si afferma che deve ritenersi sufficiente una sola procedura di gara se la scelta del partner oggetto di preventiva gara è limitata all’affidamento della missione originaria, il ché si verifica quando la scelta di quest’ultimo è accompagnata sia dalla costituzione del partenariato pubblico privato istituzionale (id est attraverso la costituzione di società mista), sia dall’affidamento della missione al socio operativo.
Deve quindi ritenersi non ammissibile l’affidamento, in via diretta, ad una società mista «aperta» o «generalista» dopo la sua costituzione, di un numero indeterminato di appalti o di servizi pubblici.
In tale linea di ragionamento, va dunque rilevata l’illegittimità di un affidamento diretto di appalti operato in favore in società mista intestataria di «compiti indeterminati» ed in mancanza di una chiara «identificazione dei concreti ambiti operativi collegati all’acquisto della qualità di socio».
Tale è, in particolare, il caso in cui gli atti di gara confezionati a suo tempo, «non identificano con sufficiente precisione il contenuto del contratto, ma, al contrario, indicano genericamente l’attività di raccolta dei rifiuti di tutti i comuni ricompresi nell’ambito territoriale ottimale…e di quegli altri che ne avessero fatto richiesta». Ne è derivato che la scelta del socio, ancorché selezionato con gara, «non [è avvenuta]…per finalità definite, ma solo al fine della costituzione di una società “generalista”, alla quale affidare l’esecuzione di servizi non ancora identificati al momento della scelta stessa», circostanza questa che rende «di per sé illegittimo l’affidamento diretto di ulteriori servizi» in favore della società mista.
Sul piano sostanziale – aggiunge conclusivamente il Collegio – va rilevato come « la riscontrata illegittimità non riposa solamente su un motivo formale, ma trova corrispondenza sulla distorsione della concorrenza che concretamente ne deriva: è, infatti, evidente che la scelta di assumere l’incarico operativo per l’esecuzione di servizi indeterminati ma di rilevanti importi, e per una durata esorbitante…è di per sé discriminante in danno delle imprese di settore che ben potrebbero, invece, concorrere per singoli lotti, di portata più limitata e ben precisata (cfr. in termini Cons. St., sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603)».