L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, con una serie di delibere ha fornito alcune indicazioni in merito alla disciplina applicabile al settore dei servizi pubblici locali. L’azione dell’Autorità di Vigilanza ha avuto ad oggetto due deliberazione settoriali – la deliberazione 52 e la deliberazione 53 rispettivamente relative alla disciplina in materia di affidamento del servizio idrico integrato e di gestione integrata dei rifiuti urbani ed una segnalazione di carattere orizzontale sull’applicazione dell’art. 23 bis della legge 133/2008.
Con la deliberazione 52/2008 sono state comunicate le risultanze istruttorie del procedimento avviato con la deliberazione 16/2008 volto ad accertare l’eventuale inosservanza della normativa per l’affidamento del servizio idrico integrato in numerose ipotesi nelle quali le Autorità d’Ambito hanno disposto lo stesso in favore di società completamente pubbliche.
Sul punto, si rileva come a fronte della frequente asserita riconduzione di tali affidamenti al cd. modello in house, l’analisi dei dati acquisiti dimostri in molti casi un’incoerenza degli affidamenti effettuati con il modello in house sia in ragione del fatto che «le società affidatarie manifestano, per le attività svolte, una vocazione commerciale» sia per la presenza di «incongruenze nelle clausole di convenzione e statutarie con la disciplina nazionale e comunitaria». Più nel dettaglio, nella Deliberazione si afferma che in 61 casi di affidamenti in house analizzati, solo 6 sono stati ritenuti conformi alle disposizioni normative ed alla giurisprudenza prevalente, in 15 casi è stata riscontrata l’esigenza di procedere ad una ulteriore verifica di conformità ed in 40 casi è stata riscontrata la mancata conformità alle indicazioni normative e giurisprudenziali.
Tra le maggiori criticità evidenziate nell’indagine vi è la grande ricorrenza di fattispecie nelle quali «il singolo ente locale ha difficoltà a dimostrare di poter contrastare un’azione del soggetto gestore che produca effetti negativi sui suoi interessi specifici» così come molte sono anche le ipotesi nelle quali i «gestori esercitano ulteriori e non marginali attività» oltre a quella oggetto di affidamento in house. In una prospettiva più generale poi, l’Autorità di Vigilanza – richiamando anche la posizione espressa dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nella segnalazione AS375 del 28 dicembre 2006 in ordine ai conflitti di interesse che il modello in house genera tra ente pubblico affidante, società affidatarie ed ente regolatore, proprio con particolare riferimento al caso dei servizi idrici, – pone anche il problema della dubbia compatibilità dell’istituto dell’affidamento in house con i principi ispiratori della legge di riforma del sistema idrico integrato (legge 36/1994, cd. legge Galli) che aveva tra i suoi principi ispiratori tra gli altri la chiara separazione tra «le funzioni di programmazione, regolamentazione, organizzazione e controllo dei servizi idrici svolte dagli Enti locali» e «la gestione del servizio affidata ad un operatore unico indipendente».
Oggetto della deliberazione 53/2008 è l’avvio di un’Indagine conoscitiva sul settore dei Servizi di Gestione Integrata dei rifiuti urbani. Il settore dei rifiuti urbani si trova attualmente nella fase di transizione al regime delineato dal Decreto Legislativo 152/2006 (cd. Codice Ambientale) con il quale è stato superato il sistema di gestione disciplinato dal D.lgs 22/1997 e si è stabilita una nuova disciplina in materia di relativa gestione, organizzata sulla base di singoli Ambiti Territoriali Ottimali, in modo da superare la frammentazione delle gestioni e demandando alle Autorità di ambito il compito di procedere all’espletamento della gara ad evidenza pubblica per l’individuazione dell’operatore economico che dovrà gestire il servizio (art. 201 d.lgs. 152/2006).
In tema di disciplina dell’affidamento, l’art. 202, co.1, del d.lgs. 152/2006 dispone, infatti, che «l’Autorità d’ambito aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, in conformità ai criteri di cui all’articolo ll3, comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267». La disciplina in materia di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica è stata, peraltro, oggetto di recente innovazione ad opera dell’articolo 23 bis, co. 2, della Legge 113/2008 nel quale si stabilisce che «il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, invia ordinaria, … mediante procedure competitive ad evidenza pubblica».
In tale contesto, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici rileva come dalle richieste di chiarimento espresse in molti esposti relativi all’affidamento dei servizi di gestione dei rifiuti urbani e relative, in particolare, alle proroghe dei contratti in essere o alla decisione assunta da alcuni Enti locali di indire autonome gare per l’affidamento dei servizi di gestione dei rifiuti, è emersa una situazione di incertezza applicativa delle norme del Codice ambientale sul sistema di gestione integrata dei rifiuti. Oggetto dell’indagine conoscitiva è, dunque, la raccolta delle informazioni in ordine alla effettiva «attuazione da parte delle Regioni della delimitazione degli ATO, all’istituzione ed alle caratteristiche degli ATO, alla redazione dei previsti Piani d’Ambito, alle modalità di individuazione del gestore unico ed al valore economico dei contratti stipulati».
Infine, nella segnalazione indirizzata al Governo ed al Parlamento in tema di Disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica di cui all’articolo 23 bis del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito in legge 6 agosto 2008, n. 133, l’Autorità ha rivolto la propria attenzione a quelli che a suo giudizio risultano essere i profili di maggiore criticità connessi alla nuova disciplina sui servizi pubblici locali e che meritano una particolare considerazione in vista dell’adozione del Regolamento di cui al comma 10 dell’articolo 23 bis. Come noto, infatti, tale previsione demanda all’adozione di uno o più regolamenti aventi natura delegificante la disciplina di un insieme di questioni di grande importanza per il definitivo completamento del quadro giuridico disciplinante il settore dei servizi pubblici locali.
In tale linea di ragionamento, oggetto di specifica attenzione della Segnalazione sono i seguenti profili: a) l’armonizzazione della nuova disciplina con quelle vigenti di settore; b) la disciplina dell’affidamento in via ordinaria; c) la disciplina del modello organizzativo in house; d) il regime transitorio; e) il miglioramento del sistema di indirizzo, rilevazione dati e controllo e degli strumenti di tutela non giurisdizionale. Tra le considerazioni dell’Autorità di Vigilanza, particolare interesse rivestono alcune riflessioni effettuate in ordine alla disciplina applicabile alle procedure di affidamento. Sul punto, l’Autorità rileva come «sarebbe opportuno definire specificamente il tipo di procedure di cui gli enti locali possono avvalersi per l’affidamento dei servizi pubblici locali nel rispetto dei principi comunitari» ed auspica che «si voglia stabilire una chiara disciplina delle procedure di affidamento per appalti e concessioni, coordinandole con il Codice dei Contratti pubblici (D. Lgs. 163/2006) e prevedendo anche delle forme obbligatorie di pubblicità per l’affidamento delle concessioni di servizi, disciplinate dall’art. 30 dello stesso Codice». Sempre in riferimento al co. 2, dell’articolo 23 bis, l’Autorità auspica altresì un intervento chiarificatore volto a specificare se il riferimento alle procedure ad evidenza pubblica includa – così come l’Autorità ritiene preferibile – anche «l’affidamento mediante creazione di società miste pubblico-private (PPP), in cui il socio è scelto con gara ad evidenza pubblica per l’esecuzione dello specifico servizio».
Il testo integrale delle Deliberazioni 52 e 53/2008 e della Segnalazione al Governo ed al Parlamento sono reperibili sul sito internet dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici al seguente indirizzo: http://www.avcp.it/download/cartella_stampa_spl.html