Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 settembre 2008 n. 4603 – sui requisiti di legittimità della costituzione di una società mista per la realizzazione dei lavori necessari per la gestione del servizio idrico integrato.

Il modello delle società miste è previsto in via generale dall’art. 113 c. 5 lett. b) d.lgs. n. 267 del 2000, come modificato dall’art. 14 d.l. n. 269 del 2003 e dalla relativa legge di conversione, n. 326 del 2003, norme che, pur avendo attinenza ai contratti degli enti locali, delineano un completo paradigma, valido anche al di fuori del settore dei servizi pubblici locali, così come si evince dall’art. 1 c. 2 e dall’art. 32 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), che contemplano il caso di società miste per la realizzazione di lavori pubblici e per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica.

Le condizioni alle quali è subordinata la subordinata la legittimità dell’affidamento diretto di un servizio pubblico ad una società sono state chiarite con il parere del Consiglio di Stato, Sez. II n. 456 del 18 aprile 2007 e con la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 3 marzo 2008.

In tali decisioni è stata posta in luce la differenza tra la società in house e la società mista, laddove la prima agisce come un vero e proprio organo dell’amministrazione «dal punto di vista sostantivo» (in ragione del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall’amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell’attività dell’ente in house in favore dell’amministrazione stessa), mentre la diversa figura della società mista a partecipazione pubblica maggioritaria, in cui il socio privato sia scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza.

La condizione perché possa essere ritenuto legittimo il ricorso alla scelta del socio, al fine della costituzione di una società che divenga affidataria dell’esecuzione dell’opera senza necessità di gara, è che, «attraverso la procedura, non si realizzi un affidamento diretto alla società mista, ma piuttosto un affidamento con procedura di evidenza pubblica dell’attività operativa della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta all’individuazione di quest’ultimo».

Il modello, in altre parole, trae la propria legittimità dalla circostanza che «la gara ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato abbia ad oggetto, al tempo stesso, l’attribuzione dei compiti operativi e quella della qualità di socio».

In tale linea di ragionamento, deve ritenersi illegittima la procedura esperita da una società ad integrale capitale pubblico locale, proprietaria delle reti, impianti e delle dotazioni patrimoniali per lo svolgimento del servizio idrico integrato per individuare il socio privato di minoranza con il quale costituire una società a responsabilità limitata alla quale affidare, senza ulteriore gara, la realizzazione dei lavori di manutenzione straordinaria, potenziamento ed estensione delle infrastrutture di proprietà o comunque strumentali al servizio stesso, in ragione «dell’indeterminatezza dei compiti che la nuova società sarà chiamata ad assolvere…e nella mancata identificazione dei concreti compiti operativi collegati all’acquisto della qualità di socio».

Gli atti di gara, infatti, «non identificano con sufficiente precisione le opere oggetto dell’appalto, limitandosi la stazione appaltante a indicare gli importi e i costi in termini di massima». La scelta del socio, ancorché selezionato con gara, «non avviene dunque per finalità definite, ma solo al fine della costituzione di una società “generalista”, alla quale affidare l’esecuzione di lavori non ancora identificati al momento della scelta stessa».