Deve ritenersi ammissibile il ricorso alla figura della società mista nel caso in cui essa non costituisca la beneficiaria di un “affidamento diretto”, ma la modalità organizzativa con la quale l’Amministrazione controlla l’affidamento, disposto con gara, al “socio operativo” della società.
Dal momento che il modello della società mista non è ordinario nel nostro sistema, l’Amministrazione deve motivare in modo adeguato le ragioni per le quali si avvale di una società mista invece di rivolgersi integralmente al mercato. Inoltre, il ricorso a tale figura deve avvenire a condizione che sussistano garanzie tali da fugare dubbi e ragioni di perplessità in ordine alla restrizione della concorrenza.
Più nello specifico, deve ritenersi possibile l’affidamento diretto ad una società mista che sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati, da rendere almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del “socio privato”, ma anche – tramite la definizione dello specifico servizio da svolgere in partenariato con l’Amministrazione e delle modalità di collaborazione con essa – allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partenariato prevedendo allo scadere una nuova gara.
In altri termini, laddove vi siano giustificate ragioni per non ricorrere ad un affidamento esterno integrale, è legittimo il ricorso alla società mista a condizione che ricorrano due garanzie:
1) deve esservi una sostanziale equiparazione tra la gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio privato, che configura come un “socio industriale od operativo” e concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso;
2) deve prevedersi un rinnovo della procedura di selezione “alla scadenza del periodo di affidamento” (cfr., in tal senso, il combinato disposto dal comma 5, lett. b), dell’art. 113 t.u.e.l. e dal successivo comma 12), evitando così che il socio privato divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prevedendo che, sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato, siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), per il caso in cui all’esito della successiva gara egli risulti non più aggiudicatario.