Deve essere riconosciuta la “rilevanza economica” di servizi socio-assistenziali di gestione della comunità alloggio per minori, del centro educativo diurno per minori e della mensa sociale, di assistenza domiciliare in favore di persone anziane e/o svantaggiate, consegna di pasti caldi a domicilio, lavanderia e stireria, nonché di gestione del centro di aggregazione per anziani. Ad avviso del Consiglio di Stato, infatti, tali servizi possiedono rilevanza economica, poiché si tratta di attività suscettibili, in astratto, di essere gestite in forma remunerativa e per le quali esiste certamente un mercato concorrenziale.
Deve ritenersi illegittimo l’affidamento diretto da parte di un ente locale ad una società a capitale pubblico maggioritario dei servizi pubblici quando non siano soddisfatte le condizioni di cui all’articolo 113, c. 5 lett. c), del D. Lgs. n°267/2000, che consente, anche per la gestione di servizi aventi rilevanza economica, l’affidamento diretto “a società a capitale interamente pubblico”, a condizione che “l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici”.
Secondo la giurisprudenza amministrativa e comunitaria, “per controllo analogo” deve intendersi “un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario” (così Cons. Stato, VI Sez., 25/1/2005 n°168, si veda anche Corte Giust. C. E. 18/11/1999, in causa C-107/98).
Nel caso di specie deve escludersi che il controllo esercitato sulla società dal comune abbia le caratteristiche volute dalla riferita disposizione normativa e che si sia in presenza di relazione di subordinazione gerarchica, poiché gli amministratori, fintanto che sono in carica, gestiscono autonomamente le attività societarie senza che il Comune abbia alcun potere di intervento sui singoli atti gestionali.
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30/8/2006 n. 5072