6 dicembre 2004
Luiss “Guido Carli”
Via Parenzo, 11 – Roma
Ne discutono:
Prof. Georg Hermes
Ordinario di Diritto Pubblico presso l’Università di Francoforte sul Meno “J. W. Goethe”
Avv. Francesco Sclafani
Direttore del Servizio giuridico dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
Avv. Maurizio Mensi
Direttore del Servizio giuridico dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
Conclude:
Prof. Marcello Clarich
Ordinario di Diritto Amministrativo presso L’Università Luiss “Guido Carli” di Roma
Lo scorso 6 dicembre, presso la Facoltà di Giurisprudenza della Luiss “Guido Carli”, si è tenuto un seminario organizzato dal Dipartimento di Scienze Giuridiche dal titolo “Le autorità amministrative indipendenti: le esperienze italiana e tedesca a confronto”.
Nel dare avvio al convegno il Prof. Georg Hermes motiva l’assenza di autorità indipendenti in Germania chiamando in causa un principio, quello democratico, su cui, in mancanza di disposizioni speciali di organizzazione della PA, si fonda l’intero sistema amministrativo tedesco. In Germania la legittimazione democratica del potere esecutivo dell’amministrazione deriva dal fatto che il Ministro, che in qualità di vertice indirizza e controlla tutta l’amministrazione del suo dicastero, è responsabile del proprio operato di fronte al Parlamento. Così come costruito, in particolare dalla Corte Costituzionale, il modello tedesco non ammette l’esistenza di spazi per così dire senza vertice.
In Italia, invece, le autorità amministrative indipendenti si caratterizzano proprio per il fatto di integrare il requisito della non soggezione all’indirizzo politico del Ministro.
Il relatore passa poi in rassegna gli argomenti fatti propri dalla dottrina italiana per affermare la necessità delle autorità indipendenti. Ciascuna delle tesi presentate verranno dal Professore puntualmente confutate.
I suddetti argomenti sono riconducibili fondamentalmente a due gruppi, l’uno di carattere generale-costituzionale, l’altro più specificamente rivolto al tema delle autorità indipendenti.
Nel primo gruppo rientrano le seguenti tesi:
1) l’espansione della pubblica amministrazione: la PA è diventata un apparato talmente grande e complesso da rendere il sistema della responsabilità ministeriale di tutta l’amministrazione quasi una finzione.
Ad avviso del relatore questa tesi si fonda su una concezione sbagliata del modello ministeriale che non postula affatto che il Ministro sia responsabile di tutto ciò che accade nell’amministrazione ma che lo stesso possa, in qualsiasi momento, “politicizzare” una vicenda, avocare cioè a sé una decisione e assumerne la responsabilità.
2) la solidarietà maggioranza parlamentare – Governo: lo stretto rapporto tra il Governo e la maggioranza che lo sostiene in Parlamento impedisce il corretto svolgimento della funzione di controllo del Legislativo sull’Esecutivo.
In realtà, commenta il Professore, da quando il confronto non è più tra il Parlamento e la Corona ma tra la maggioranza parlamentare e il Governo da un lato e l’opposizione dall’altro, si è sempre pensato al controllo parlamentare come a quello svolto dall’opposizione.
3) il trasferimento di poteri all’Unione Europea: oggi le amministrazioni pubbliche non eseguono più soltanto le leggi del Parlamento nazionale perché sono chiamate in misura sempre maggiore a concretizzare la normativa comunitaria. L’integrazione europea ha determinato, peraltro inevitabilmente ad avviso del relatore, una diffusione delle responsabilità in ordine ad una differenziazione dei livelli decisionali tanto più accentuata quanto più ci si avvicina ad uno Stato di tipo federale.
Nel secondo gruppo rientrano i seguenti argomenti:
1) la tecnicità delle materie interessate: spesso il Ministro non possiede la competenza tecnica per adottare decisioni in settori ad elevato livello tecnico, scientifico ed economico quali per esempio quello del gas, dell’elettricità o delle telecomunicazioni.
D’altra parte, però, ribatte il Professore, ci sono decisioni che nemmeno le autorità indipendenti sono in grado di prendere.
2) la stabilità e la credibilità delle decisioni pubbliche per assicurare investimenti a lungo termine: le legislature sono troppo brevi anche nell’eventualità, assai remota per lo meno in Italia, che arrivino alla loro scadenza naturale per garantire una certa continuità di indirizzo politico.
A detta del Professore, questo dilemma non ha soluzione perché anche le autorità indipendenti, se non dagli indirizzi della politica, sono comunque influenzabili dalla volontà popolare.
3) la garanzia della neutralità, della terzietà e dell’imparzialità: solo le autorità indipendenti sono in grado, nello svolgimento del loro potere, di assicurare il rispetto di questi tre principi.
In Germania, però, da sempre tutta la pubblica amministrazione ha operato in base a questi principi.
Il Prof. Hermes chiude il suo intervento mettendo in luce le differenze tra l’Italia e la Germania sul tema in oggetto; differenze che hanno condotto i due Paesi a vivere esperienze diverse.
L’Italia ha una lunga tradizione di Stato imprenditore, mentre in Germania dal dopoguerra in poi l’interventismo pubblico in economia è scomparso. Lo Stato italiano ha mantenuto questo ruolo, affidando quello di regolatore dei mercati alle autorità indipendenti; lo Stato tedesco, invece, ha scelto di essere solo regolatore.
La seconda differenza tra i due Paesi risiede nel fatto che in Germania le amministrazioni dei Lander non sottostanno all’indirizzo politico impartito dal Ministro federale, di conseguenza la divisione dei poteri è garantita a prescindere dall’esistenza o meno delle autorità indipendenti.
L’ultima osservazione del Prof. Hermes attiene alla prassi che in Germania ha visto il Ministro dell’Economia fare uso, in rarissime occasioni, del suo potere di indirizzo nei confronti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e dell’Autorità delle Poste e delle Telecomunicazioni.
Il seminario prosegue con l’approfondimento dell’Avv. Francesco Sclafani che descrive le caratteristiche del “modello italiano” delle autorità indipendenti.
In Italia questi organismi si sono sviluppati in maniera esponenziale negli anni Novanta, quando cioè la politica è entrata in crisi.
Le autorità indipendenti italiane partecipano di tutti e tre i poteri pubblici classici essendo un po’ legislatori, un po’ amministratori e un po’ giudici, anche se la classificazione tradizionale distingue le autorità di garanzia da quelle di regolazione. Nel contempo, tuttavia, le nostre autorità non sono riconducibili a nessuno dei tre apparati. E non sono neanche un potere a sé stante: non costituiscono un quarto potere ma tanti singoli poteri.
Le autorità indipendenti, che nascono in America come alternativa al giudice, vengono portate in Italia come alternativa all’amministrazione dal momento che la nostra Costituzione all’art. 102 pone il divieto di creare giudici speciali.
Le ragioni della nascita in Italia delle autorità indipendenti sono riconducibili da un lato ad un’esigenza di elevata specializzazione tecnica, dall’altro ad un’esigenza di continuità di lavoro rispetto a cambi frequenti delle maggioranze parlamentari.
Il relatore passa poi a presentare gli aspetti più dibattuti in Italia sulle autorità indipendenti. I punti in questione sono i seguenti:
1) il controllo giurisdizionale sulle autorità indipendenti: questo tipo di controllo è vissuto dalle autorità con insofferenza perché considerato una sorta di attentato alla loro indipendenza. Tuttavia, paradossalmente la natura amministrativa di queste autorità conferisce loro una resistenza maggiore al controllo giurisdizionale rispetto alla resistenza che può opporre una sentenza di 1° grado ad una di 2°. Il giudice di 2° grado può infatti liberamente ribaltare la decisione del giudice di prima istanza e non ha limiti di sindacato nel merito, mentre il giudice amministrativo che giudica dei provvedimenti dell’autorità indipendente incontra il limite della riserva di potere amministrativo garantita a questo organismo.
Quello che è certo è che del controllo giurisdizionale sulle autorità indipendenti non si può fare a meno, da un lato perché nel nostro ordinamento il giudice deve avere sempre l’ultima parola, dall’altro perché, come affermato nella sentenza n. 7341 del 2002 della Cassazione, non esiste la categoria della paragiurisdizionalità.
2) la mancanza di una disciplina unitaria sulle autorità indipendenti: non si può parlare di un modello italiano delle autorità indipendenti; come infatti risulta da un’indagine conoscitiva svolta dal Parlamento abbiamo una serie di modelli. C’è stato un tentativo di ricondurre ad unità questi modelli ma finora non si è ancora tradotto in legge. Si discute, infine, se questo modello unitario debba essere inserito in Costituzione ovvero in una legge ordinaria.
L’intervento successivo è quello dell’Avv. Maurizio Mensi che, dopo aver individuato i tratti distintivi delle autorità indipendenti in generale nel fatto innanzitutto di avere disciplinato tutte procedimenti in contraddittorio, poi di caratterizzarsi per una spiccata specializzazione tecnica e infine di far derivare la propria legittimazione democratica dalla sottoposizione al controllo giurisdizionale, mette in luce le peculiarità dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
L’Autorità in parola opera in un settore caratterizzato da una disciplina fortemente comunitarizzata che la pone in stretto contatto con la Commissione europea.
L’autorità agisce poi come una sorta di soggetto delegato da parte del legislatore comunitario che ha ritenuto opportuno che fosse l’organismo presente in loco a disciplinare puntualmente il settore delle Comunicazioni, limitandosi per questo a dettare una disciplina quadro in materia.
Le considerazioni finali dell’Avv. Mensi vertono sul concetto di indipendenza dell’Autorità definita per la prima volta nella direttiva quadro ONP del 1990 e poi in quella del 2002 nel duplice profilo di indipendenza rispetto agli operatori del settore ovvero rispetto al Governo. Con riferimento al secondo profilo, l’Avvocato spiega come L’Autorità si trovi a condividere almeno formalmente il potere regolamentare con il Ministro delle Comunicazioni.
Oltre alla funzione regolamentare, l’Autorità svolge la funzione di risoluzione delle controversie (vedi il caso sky) e di antitrust (cfr. artt. 14 e 15 della cd. Legge Gasparri).
Il seminario è chiuso dal Prof. Marcello Clarich che ringrazia gli ospiti per la disponibilità accordata e per il tempo dedicato ad un tema così delicato quale quello delle autorità amministrative indipendenti.