A quattro anni dall’adozione della Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario degli appalti pubblici, la Commissione ritorna sulla problematica relativa alla definizione di un quadro comunitario di regole applicabili ai rapporti di Partenariato Pubblico-Privato (PPP). Tale questione, infatti, era stata solo sfiorata sia nel Libro Verde sul diritto comunitario degli appalti pubblici che nel successivo draft di Comunicazione sulle concessioni, ma era stata stralciata dalla versione definitiva della Comunicazione sulle concessioni, nella quale si rinviava ad eventuali e future iniziative per approfondire le specifiche problematiche relative ai PPPs.
Tali forme di collaborazione tra pubblico e privato sono oggetto di uno specifico Libro Verde con il quale la Commissione ha deciso di aprire un dibattito sulla desiderabilità di adeguare il quadro normativo comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni per renderlo maggiormente aderente alle peculiari esigenze dei PPPs.
La Commissione ribadisce il principio, in precedenza già espresso in relazione alla disciplina comunitaria applicabile alle concessioni di servizi (pubblici) in base al quale, anche in assenza di una specifica normativa di diritto comunitario derivato (regolamenti e/o direttive) espressamente applicabili a tali forme di collaborazione pubblico-privato, devono essere rispettate le norme del Trattato CE (libera prestazione dei servizi, diritto di stabilimento, ecc) ed i principi fondamentali da questo derivanti (non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità, trasparenza, ecc.).
La Commissione, inoltre, osserva che le autorità pubbliche in diversi Stati membri spesso ricorrono a strutture di partenariato con il settore privato anche per garantire la gestione a livello locale di servizi pubblici quali la gestione dei rifiuti, la distribuzione idrica e/o elettrica. Al riguardo, si fa riferimento a quanto già affermato nel Libro verde sui servizi d’interesse generale dove si osserva che quando un’autorità pubblica decide di assegnare la gestione di un servizio ad un terzo, è obbligata a rispettare il diritto degli appalti pubblici e delle concessioni, anche se questo servizio è considerato di interesse generale.
Uno degli aspetti più interessanti presenti nel documento di consultazione è quello relativo alla proposta di tracciare una distinzione tra i PPPs di tipo puramente contrattuale ed i PPPs di tipo istituzionalizzato.
1. Con il primo tipo di PPPs si fa riferimento ad un partenariato basato esclusivamente sui legami contrattuali tra i vari soggetti partecipanti. Ad avviso della Commissione, in questa categoria andrebbe inserito il “modello concessorio” caratterizzato dal legame diretto esistente tra il partner privato e l’utente finale: il partner privato fornisce un servizio al pubblico, “in luogo“, ma sotto il controllo, del partner pubblico. Il modello è caratterizzato anche dal tipo di retribuzione del co-contraente, consistente in compensi riscossi presso gli utenti del servizio, se necessario completata da sovvenzioni versate dall’autorità pubblica.
Per quanto più direttamente concerne le modalità attraverso cui selezionare il partner privato, la Commissione, ben consapevole del fatto che molto spesso i PPPs hanno ad oggetto la prestazione di attività particolarmente complesse e che si sviluppano in un arco temporale di durata relativamente lunga, propone di fare ricorso ad un quadro procedurale più flessibile che meglio si adatti alle particolari esigenze dei PPPs. Una soluzione in tal senso viene individuata nella possibilità di fare ricorso alla neo introdotta procedura di “dialogo competitivo” che nel sistema delineato dalla Direttiva 2004/18/CE può essere utilizzata “nei casi in cui l’organismo aggiudicatore non sia obiettivamente in grado di definire i mezzi tecnici che possono rispondere alle proprie necessità ed ai propri obiettivi, nonché nei casi in cui l’organismo aggiudicatore non sia obiettivamente in grado di stabilire le operazioni giuridiche e/o finanziarie proprie di un progetto. Questa nuova procedura permetterà agli organismi aggiudicatori di instaurare un dialogo con i candidati incentrato sullo sviluppo di soluzioni atte a rispondere a queste necessità. Al termine di questo dialogo i candidati saranno invitati a consegnare la loro offerta finale sulla base della/delle soluzione/i individuata/e nel corso del dialogo. Tali offerte devono comprendere tutti gli elementi richiesti e necessari per la realizzazione del progetto. Gli organismi aggiudicatori valutano le offerte in funzione di criteri d’attribuzione prestabiliti. L’offerente che ha consegnato l’offerta economicamente più vantaggiosa può essere invitato a chiarire alcuni aspetti della sua offerta od a confermare gli impegni in essa contenuti, a condizione che ciò non comporti una modifica degli elementi decisivi dell’offerta o della gara d’appalto, una distorsione della concorrenza o delle discriminazioni.” (Punto 25)
2. Il termine PPP istituzionalizzato è, invece, utilizzato per indicare quelle situazioni che implicano la creazione di un’entità detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato. Tale soggetto comune ha, quindi, la missione di assicurare la fornitura di un’opera o la prestazione di un servizio a favore del pubblico. La Commissione osserva altresì che molto spesso le autorità pubbliche di diversi Stati membri utilizzano il ricorso a tale particolare forma di gestione per la realizzazione di servizi pubblici a livello locale. In questa prospettiva, viene affermato che “sebbene l’operazione consistente nel creare un’impresa a capitale misto, non sia di per sé contemplata dal diritto degli appalti pubblici e delle concessioni, la scelta di un partner privato destinato a svolgere tali incarichi nel quadro del funzionamento di un’impresa mista non può essere basata esclusivamente sulla qualità del suo contributo in capitali o della sua esperienza, ma dovrebbe tenere conto delle caratteristiche della sua offerta – che economicamente è la più vantaggiosa – per quanto riguarda le prestazioni specifiche da fornire.”
In particolare la Commissione osserva che “la partecipazione dell’organismo aggiudicatore all’impresa mista, che al termine della procedura di selezione diventa contitolare del contratto, non giustifica la mancata applicazione del diritto dei contratti e delle concessioni in occasione della selezione del partner privato. L’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni non dipende infatti dal carattere pubblico, privato o misto del co-contraente dell’organismo aggiudicatore. Come ha confermato la Corte di giustizia nella causa Teckal, tale diritto si applica quando un organismo aggiudicatore decide di affidare un compito ad un terzo, ovvero a una persona giuridicamente distinta. Una procedura diversa può essere applicata solo nell’ipotesi in cui, allo stesso tempo, l’organismo aggiudicatore eserciti sulla persona in oggetto un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e al contempo questa persona realizzi la parte più importante della sua attività con la/le collettività che la detengono. Solo le entità che soddisfano entrambe queste condizioni possono essere assimilate a delle entità ’in house’ rispetto all’organismo aggiudicatore e vedersi affidare dei compiti al di fuori di una procedura concorrenziale” (Punto 63).
Per approfondimenti sui contenuti del Libro Verde è possibile fare riferimento al testo integrale del documento reperibile al seguente indirizzo http://europa.eu.int/comm/internal_market/ppp