Compatibilità con l’ordinamento comunitario dell’affidamento di servizi pubblici a società per azioni a capitale pubblico, totale o maggioritarioConsiglio di Stato, Ord. 22 aprile 2003, n. 2316

Consiglio di Stato, Ord. 22 aprile 2003, n. 2316 ( Pres. Elefante – estensore Branca)

Con l’ordinanza in questione il Collegio solleva il problema della compatibilità con l’ordinamento comunitario dell’affidamento di servizi pubblici a società per azioni a capitale pubblico, totale o maggioritario, cosiddetto “ in house providing”.
In particolare, il dubbio del Collegio emerge dalla decisione del TAR di Bolzano di rigettare il ricorso proposto contro i provvedimenti con i quali il Comune di Bolzano ha affidato la gestione dei parcheggi pubblici a pagamento ad una società per azioni, a capitale interamente comunale, senza espletamento di procedure ad evidenza pubblica, in deroga ai sistemi di scelta del contraente di cui alla Direttiva 92/50/Cee, avvalendosi del disposto dell’art.44, comma 6, lettera b) della Legge Regione trentino Alto Adige 4/1/1993, modificato dall’art. 10 della Legge regionale del 23/1/1998, n. 10, che consente l’affidamento diretto a condizione che vi sia una “influenza dominante pubblica”.
In particolare, secondo la norma regionale, è ravvisabile una influenza dominante pubblica quando “ i comuni detengono un numero di azioni tali da consentire di disporre della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria, ovvero quando lo statuto della società preveda il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, sempre che il comune detenga almeno il venti per cento del capitale” .
Tuttavia, il Consiglio di Stato dubita che la mera titolarità di una partecipazione societaria maggioritaria o totalitaria attribuisca all’ente locale un controllo sulla società analogo a quello esercitato sui propri servizi, controllo in presenza del quale la Corte di Giustizia ( sentenza 18 novembre 1999 in causa 197/98 Tekal srl c/ Comune di Aviano) ha ritenuto possa derogarsi alla normativa sugli appalti pubblici e, quindi alle procedure di gara.
Un simile potere potrebbe essere assicurato solo da norme di diritto pubblico, quali quelle che regolano i rapporti dell’ente con un azienda municipalizzata, le quali costituiscono moduli organizzativi di diritto pubblico, le quali, sebbene siano dotate di personalità giuridica, tuttavia si atteggiano come organi dell’ente pubblico che li ha istituiti.
La questione da chiarire è, in altri termini, se il possesso dell’intero capitale del soggetto affidatario, nella specie una società per azioni, possa garantire quella situazione di dipendenza organica che normalmente si realizza nella organizzazione burocratica di una pubblica amministrazione.
L’ordinanza del Consiglio di Stato assume un atteggiamento critico verso lo stesso legislatore nazionale nel momento, inserendo nel testo dell’art. 113 del DPR 267/2000 ( TU sugli Enti locali) un frammento della sentenza Teckal, avrebbe commesso un evidente errore metodologico trasformando in regola quella che per i giudici comunitari era una eccezione, ossia che la partecipazione societaria totalitaria o maggioritaria conferisce all’ente locale un controllo sulla società analogo a quello esercitato sui propri servizi.