Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2004, n. 679 (annulla TAR Puglia, Lecce, Sez. II n. 490/2003)
Servizi pubblici locali – modalità di erogazione del servizio – affidamenti diretti – riforma normativa avvenuta in corso di causa – nuovo testo articolo 113, comma 5, let c) TUEL – clausola di salvezza ex articolo 113, comma 15, bis – efficacia retroattiva affidamenti diretti.
A giudizio del Consiglio di Stato, dal combinato disposto dei commi 5, let c) e 15-bis dell’articolo 113 del TUEL nel testo risultante dalle modifiche apportate dall’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003 n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003 n. 236, e successivamente ulteriormente modificato dall’articolo 4 della legge 350/2003 (Finanziaria 2004), si delinea un quadro normativo che consente di far salvi i “vecchi” affidamenti diretti effettuati in favore di società a capitale interamente pubblico.
Più precisamente, il Consiglio di Stato osserva che le questioni di merito sottoposte al suo apprezzamento circa l’asserita illegittimità di affidamenti diretti effettuati nel periodo di vigenza del vecchio testo dell’articolo 113, co. 5 (testo risultante dalle modifiche apportate dall’articolo 35 della legge 448/2001- Finanziaria 2002) devono ritenersi superate per effetto della normativa sopravvenuta in corso di causa.
Il nuovo quadro normativo, diversamente dal precedente sistema che ammetteva esclusivamente la possibilità di individuare il soggetto erogatore del servizio a seguito dell’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, consente, infatti, di procedere all’erogazione del servizio attraverso l’affidamento (diretto) in favore di “società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.” (art.113, co.5, let c).
Questa possibilità “non è destinata a valere soltanto per il futuro, ma viene presa in considerazione anche con riferimento al passato”. A tal riguardo, osservano ancora i giudici, bisogna riconoscere efficacia retroattiva alla richiamata normativa in virtù del disposto contenuto nel comma 15 bis dell’articolo 113 che deve essere considerato “al di là di ogni ragionevole dubbio,…una norma di salvezza destinata a conferire legittimità a provvedimenti posti in essere sotto il vigore di una diversa disciplina.”
La disposizione da ultimo ricordata, infatti, espressamente esclude dalla cessazione anticipata [prevista, in via generale, per il 31 dicembre 2006] le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica “affidate a società a capitale misto pubblico privato [selezionato con gara]…., nonché quelle affidate società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.”