T.A.R. Lombardia, Sez. III, 16 ottobre 2003, n. 48
Il Tar Lombardia torna sulla vasta e complessa problematica relativa ai limiti posti agli Enti locali in tema di affidamento diretto della gestione di servizi pubblici a carattere imprenditoriale a società a prevalente partecipazione pubblica al di fuori del loro contesto geografico e sul legame che deve intercorrere tra l’Ente Locale affidante e il soggetto affidatario diretto del servizio pubblico.
Nella vicenda sottoposta ad apprezzamento del collegio, data la marginale partecipazione del Comune al capitale sociale di impresa prevalentemente partecipata da altro Ente locale, veniva revocata in dubbio l’esistenza “di un qualsiasi vincolo funzionale fra l’attività della società, nata ed operante in altra parte del territorio nazionale, e gli interessi della Comunità di cui il Comune è ente esponenziale” dal momento che “la partecipazione… meramente simbolica non consentirebbe in realtà alcun controllo del Comune sulle scelte gestionali della società a tutela dell’interesse pubblico locale”.
Nell’affrontare la questione, il giudice osserva come in ordine ai requisiti per determinare la legittimità dell’affidamento diretto ad una società a prevalente capitale pubblico si sia in presenza di un “margine di incertezza normativa e di un non univoco orientamento giurisprudenziale”. Sul punto, coesistono orientamenti giurisprudenziali di segno opposto. Da un lato, vi è, infatti, un orientamento che ritiene requisito necessario per la legittimità dell’affidamento diretto la sussistenza di un “legame funzionale e la possibilità di controllo che devono legare la società a prevalente capitale pubblico affidataria del servizio alla Comunità locale” (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, n. 2917/2001; Brescia, n. 222/2001); dall’altro, vi sono pronunciamenti che, invece, ritengono “non rilevante la scarsa entità della partecipazione azionaria dell’Ente locale nella società, purché la maggioranza delle azioni sia complessivamente in mano pubblica” (C.d.S., Sez. V, n. 2418/2002).
Delle due soluzioni interpretative il Tar Lombardia dichiara di preferire la prima e, ribadendo il proprio precedente orientamento, ritiene necessario procedere all’accertamento “della sussistenza…di un nesso funzionale e di controllo tale da giustificare la deroga al più generale principio dell’affidamento dei servizi pubblici mediante gara”.
Relativamente alla sussistenza del nesso funzionale viene evidenziato come “l’estensione territoriale dell’attività dell’impresa non appare…ingiustificata in relazione alla specificità della situazione territoriale” ed alla peculiarità dell’attività in questione (smaltimento rifiuti solidi urbani) che implica la complessa organizzazione di tutta una serie di diverse attività la cui “gestione integrata…può concorrere a garantire un più razionale impiego delle risorse disponibili, con vantaggi che vanno oltre il mero risparmio finanziario…”
Quanto al profilo del controllo, tale requisito viene ritenuto sussistente per la presenza di “patti parasociali di contenuto sostanzialmente pubblicistico – nel caso di specie, patti volti ad assicurare la presenza di un unico componente del Consiglio di Amministrazione ed un solo sindaco nominati congiuntamente da tutti i Comuni di minoranza e la partecipazione di tutti i Comuni soci ad un comitato di gestione dotato di compiti di tipo consultivo e propositivo in ordine alla gestione dei servizi affidati – che hanno consentito una correzione della disciplina civilistica che avrebbe inevitabilmente estromesso il Comune dall’effettiva partecipazione alla vita della società a causa della sua ridottissima quota di partecipazione”.