Consiglio di Stato, sez. V, 6 maggio 2003 n. 2380
Con la suddetta sentenza, il Consiglio di Stato ha espresso preliminarmente il principio che la costituzione di una società mista (o la successiva adesione ad essa) non vale, di per sé, a fondare l?affidamento diretto e che quest?ultimo consegue esclusivamente al formale conferimento alla società della titolarità del servizio, per concludere che l?individuazione del regime normativo applicabile va compiuta con riguardo al momento di adozione dell?atto di affidamento e non anche a quello di costituzione della società.
Ne deriva che il regime transitorio, introdotto dall?art. 35 della finanziaria 2002 risulta del tutto inapplicabile ai casi in cui al momento dell?entrata in vigore della nuova legge non vi era alcuna concessione in essere e l?affidamento risulta costituito nella vigenza del nuovo regime.
Accertata l?applicabilità, ratione temporis, agli affidamenti intervenuti successivamente all?entrata in vigore della disciplina introdotta dall?art.35 l. n.448/01, del medesimo regime normativo, occorre darsi carico di ulteriori profili di dubbio: potrebbe, innanzitutto, ritenersi che l?applicabilità del nuovo regime sia condizionata all?emanazione del regolamento attuativo (allo stato non avvenuta) ed, in particolare, all?individuazione, con il predetto strumento normativo, dei servizi di rilevanza industriale.
Com?è noto, la nuova disciplina distingue i servizi pubblici locali a seconda che presentino o meno rilevanza industriale, provvedendo a dettare un regime diverso per le due categorie ed imponendo, in particolare, la selezione pubblica del gestore dei servizi industriali (art.113 t.u.e.l.) ed ammettendo l?affidamento diretto di quelli privi di tale carattere (art.113 bis t.u.e.l.).
Occorre, allora, accertare se, in mancanza della definizione regolamentare dei servizi di rilevanza industriale, sia consentita all?interprete tale qualificazione ed all?operatore l?applicazione del regime giuridico relativo.
Il Collegio ha ritenuto, in proposito, che l?omessa emanazione del regolamento non impedisce l?applicazione della nuova disciplina per le seguenti, concorrenti ragioni.
Si deve rilevare, secondo il Consiglio di Stato, che la disposizione previgente è stata interamente sostituita dalla nuova e che, come già osservato, il regime transitorio risulta circoscritto alle sole concessioni in essere, con la conseguenza che, se si negasse l?immediata applicabilità delle nuove disposizioni, gli affidamenti dei servizi pubblici locali successivi all?1 gennaio 2002 resterebbero privi di disciplina di riferimento.
Non solo, ma la portata immediatamente precettiva del nuovo art.113 t.u.e.l. risulta anche imposta dal rilievo comunitario degli interessi ad essa sottesi che, attenendo ad una più pregante tutela della concorrenza nell?accesso al mercato della gestione dei servizi pubblici locali, esigono una soddisfazione sollecita e contestuale all?entrata in vigore del nuovo regime.
L?individuazione dei servizi di rilevanza industriale per via regolamentare assolve, inoltre, una funzione meramente ricognitiva e dichiarativa (e non costituiva del relativo regime giuridico), sicchè, in mancanza di quella catalogazione, alla definizione della natura del servizio può certamente procedere l?interprete (soprattutto nei casi in cui la stessa non si riveli dubbia), che si limiterà, così, a qualificare l?oggetto della disposizione e non ad integrarne il precetto.
Così accertata l?immediata applicabilità del nuovo regime, il Collegio ha rilevato che non può dubitarsi del carattere industriale del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, tenuto conto della rilevante organizzazione di uomini e mezzi e dell?impiego di capitale che richiede nonché della complessità del processo di gestione e trattamento dei rifiuti nel cui governo si risolve.
Un?altra obiezione all?applicabilità del nuovo regime ad una fattispecie del servizio di igiene ambientale, potrebbe consistere nel rilievo che la nuova disciplina attribuisce espressamente valenza prevalente alle ?disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie? (cfr. art.113 c.1 t.u.e.l.) e che il settore dello smaltimento dei rifiuti risulta autonomamente regolato dal d. lgs. 5 febbraio 1997, n.22, ma a ben vedere, secondo il Consiglio di Stato, tale disciplina si limita a richiamare le norme generali sui servizi pubblici che non possono pertanto essere disattese.
Così verificata l?applicabilità ad un caso come quello in esame, sotto i diversi profili sopra esaminati, del nuovo regime di affidamento dei servizi pubblici locali, si deve rilevare che il legislatore del 2001 ha inteso sostituire al modello pluralistico delineato nella disciplina previgente, che comprendeva la molteplicità di opzioni catalogate nella vecchia formulazione dell?art.113 t.u.e.l., un modulo gestionale esclusivo, costituito dal ??conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l?espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica?, accentuando il carattere concorrenziale (effettivamente sacrificato nella disciplina previgente) ed imprenditoriale della gestione dei servizi di rilevanza industriale e circoscrivendo l?affidamento diretto ai soli servizi privi di quella natura.
Il Collegio ha, pertanto, sancito l?illegittimità dell?affidamento diretto ad una società mista del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti, in quanto disposto in spregio della disposizione (come si è visto, immediatamente precettiva) che impone, a quel fine, l?espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ed in applicazione di un modulo gestionale per ora, purtroppo, eliminato dall?ordinamento.