Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 22 maggio 2002, n. 2719: ” Ad una gara d’appalto distinta in più lotti, è legittima la partecipazione di un’impresa come componente – in qualità di mandante – di più ATI concorrenti con offerte diverse per l’aggiudicazione di ciascun lotto. L’eventuale divieto di aggiudicazione al medesimo offerente di più di un lotto – previsto dal bando di gara – è pertanto vincolante solo nei riguardi dell’ATI avente la stessa impresa in qualità di mandataria e non delle singole imprese facenti parte di diversi raggruppamenti in qualità di mandante.”
Il Supremo Consesso, con la decisione in commento, è tornato sulla natura giuridica dell’ATI per chiarire ancor più dettagliatamente che le associazioni temporanee di imprese, pur non possedendo una propria soggettività giuridica nell’ordinamento generale – nell’art. 11, comma 7, del D.Lgs. n. 157 del 1995, infatti, si legge che “il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali”– hanno tuttavia una soggettività interna nei rapporti di appalto ai quali partecipano, atteggiandosi come strutture organizzative e funzionali unitarie, fornite di un’unica rappresentanza legale, sia nella fase di partecipazione alla gara, di fronte alla commissione giudicatrice e alle altre concorrenti, che nella successiva fase di esecuzione del contratto, di fronte all’amministrazione appaltante.
Da tale assunto, i Giudici di Palazzo Spada traggono la considerazione che non esiste alcuna norma giuridica, né alcun principio di correttezza, che vieti alle singole imprese di partecipare nell’ambito di distinte associazioni temporanee a gare diverse – che solo per motivi di organizzazione della Stazione Appaltante si svolgono nella medesima giornata e con la medesima Commissione di gara – corrispondenti a lotti distinti anche territorialmente.
Il principio della concorrenza non può dirsi certamente vulnerato da una siffatta partecipazione, in quanto le imprese contemporaneamente partecipanti alle gare suddette non sono presenti con una offerta riconducibile alla loro singola soggettività giuridica, bensì concorrono in qualità di mandanti di un soggetto giuridico unico e differenziato da queste ultime di fronte alla Stazione Appaltante.
La su menzionata sentenza sovverte il giudizio altresì espresso dal Tribunale Amministrativo, sezione di Trento, in merito alla fattispecie in esame, laddove il giudice di primo grado ravvisava, invece, nella compresenza di imprese singole in più associazioni partecipanti ad una gara distinta in vari lotti, la violazione proprio del principio “della corretta concorrenza e si porrebbe quindi contro una regola da osservarsi in ogni gara d’appalto”.
Nel caso di specie, deve sottolinearsi che sebbene il bando di gara precisasse che ad un medesimo offerente si sarebbe aggiudicato solo uno tra i lotti in gara, tuttavia quest’ultimo non recava alcuna incombenza formale per i soggetti riuniti diversa da quelle altrimenti richieste alle singole imprese, e tantomeno lo stesso distingueva tra “offerente” singola impresa e “offerente” ATI.
Ne consegue – ad avviso del Consiglio di Stato – che non si possono riferire, in via interpretativa, alle singole imprese costituite in associazione maggiori oneri che dal bando di gara o dalla lettera di invito non risultino posti specificamente a carico di ciascuna delle imprese facenti parte dell’associazione, in quanto ciò potrebbe determinare delle limitazioni al principio della assoluta libertà di associarsi.
Pertanto, quando “offerente” è un’ATI, la partecipazione della stessa impresa – in qualità di mandante – in più associazioni, relative a gare distinte di appalto, deve ritenersi pienamente ammissibile, dal momento che l’interesse sostanziale della P.A. – espresso nel bando di gara – di non aggiudicare al medesimo offerente più lotti, deve ritenersi soddisfatto per il solo fatto che le imprese capogruppo sono diverse.
Tuttavia, ci sia consentito fare un appunto alla su riportata sentenza, la quale non si pronuncia su di una ipotesi che potrebbe verificarsi in una gara come quella in esame, e cioè cosa avverrebbe se si aggiudicasse uno dei lotti in gara ad una ATI la cui capogruppo sia la stessa impresa che come singola offerente si sia aggiudicata un altro dei lotti in gara.
Seguendo il ragionamento del Supremo Consesso si dovrebbe concludere ammettendo la legittimità di entrambe le aggiudicazioni, in quanto l’ATI è pur sempre un soggetto giuridico distinto dalle imprese singole che la compongono, però non vi è chi non veda come, in tal caso, la P.A. comunque di fatto si troverà ad interagire con la medesima impresa, sebbene nell’un caso quest’ultima rappresenterà esclusivamente se stessa, mentre nell’altro agirà in veste di rappresentante del raggruppamento di cui fa parte in qualità di capogruppo.