Consiglio di Stato, V Sez., 25 marzo 2002
‘E? possibile per una holding, priva dei requisiti di qualificazione per la realizzazione dei lavori pubblici, partecipare ad una gara d?appalto servendosi dei requisiti posseduti da una propria società controllata al 100%.’
Anche la giurisprudenza italiana si apre al cd. ‘appalto del terzo tipo’: la sentenza su riportata, infatti, richiama un orientamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia della Comunità Europea (sentenza n. C-389/94) per cui ‘una holding che non esegue direttamente le opere, perché le sue consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non può per tal motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici, sempre che disponga effettivamente dei mezzi di tali consociate necessari all?esecuzione dei lavori. Parimenti, ai fini della iscrizione ad un albo dei soggetti abilitati all?esecuzione degli appalti di lavori pubblici, la valutazione di una persona giuridica dominante di un gruppo deve tener conto delle società che appartengono al gruppo, purché la prima dimostri di avere effettivamente a disposizione i mezzi delle consociate necessari per l?esecuzione degli appalti‘.
E? evidente ? secondo il Consiglio di Stato ? che la pronuncia del Giudice Comunitario dà un significativo rilievo alla considerazione unitaria del gruppo costituente una holding, nel quale pur nella compresenza di diversi soggetti giuridici distinti, si realizza la concentrazione del potere decisionale in capo alla società madre: pertanto, da una sì fatta considerazione della holding – prosegue il Supremo Consesso – discende che il potere decisionale in quest?ultima si concentra nella società madre, che può dettare le scelte e le strategie imprenditoriali delle controllate.
Non tutte le ipotesi di controllo societario giustificano un tale potere in capo alla società madre: infatti, lo stesso Collegio Giudicante sottolinea che solo il controllo totalitario della società controllata esclude in origine l?obbligo della società madre, altrimenti sancito, di dimostrare la disponibilità dei mezzi di quest?ultima.
Il Consiglio di Stato legittimando, dunque, a pieno titolo la realtà del gruppo imprenditoriale sembra muoversi in piena sintonia con le evoluzioni che in questi ultimi mesi hanno caratterizzato il quadro normativo nazionale in materia di realizzazione delle grandi infrastrutture, laddove proprio la legge obiettivo del Governo Berlusconi pone al centro del sistema realizzativo delle grandi opere l?appalto mediante ‘esecuzione con qualsiasi mezzo’ e, conseguentemente, la figura del general contractor.
A prescindere dai requisiti che il legislatore nazionale dovrà individuare per la qualificazione di questo soggetto, ciò che emerge è il profilo della holding finanziaria quale interlocutore privilegiato ai fini della realizzazione delle opere della legge obiettivo.