Ancora una volta il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sul discusso problema del controllo e collegamento societario tra imprese partecipanti alla medesima gara d’appalto e, quindi, sulla possibilità per una Stazione Appaltante di introdurre nel bando di gara clausole di esclusione delle imprese in presenza di ulteriori ipotesi di controllo e collegamento societario diverse da quelle previste ex art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109/1994.
La sentenza in commento, innanzitutto, conferma quanto già affermato in recenti sentenze della Sezione Quarta del Consiglio Stato – sentenza del 27 dicembre 2001, n. 6424 e del 15 febbraio 2002, n. 923 – e cioè che l’articolo 10, comma 1-bis, della legge 109/1994 costituisce una codificazione solamente parziale dei principi elaborati dalla giurisprudenza per individuare le forme di collegamento societario ostative alla contemporanea partecipazione alla gara, sicché è da considerarsi del tutto legittimo che l’amministrazione appaltante provveda essa stessa ad individuare – e quindi ad introdurle nei bandi di gara come cause di esclusione dalla gara – ulteriori ipotesi di collegamento e controllo di fatto che non permettono di rispettare i principi di correttezza, trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa.
Il Supremo Consesso prosegue – scendendo così nel merito del caso sottoposto al suo esame, laddove, trattandosi di una licitazione privata per l’affidamento di lavori portuali, la lettera di invito richiedeva, a pena di esclusione, al rappresentante legale delle società concorrenti di produrre una dichiarazione attestante sia l’inesistenza di situazioni di controllo con altre imprese concorrenti, sia la mancata presentazione di offerte da parte di altre imprese con le quali la società avesse in comune titolare e/o amministratori o procuratori con poteri di rappresentanza –, affermando che l’omogeneità della compagine sociale, o eventualmente la comunanza rilevante dei soci, sono il sintomo di un legame decisamente stretto tra le due società che può ben celare accordi pregiudizievoli del libero gioco della concorrenza e del libero confronto per la scelta del miglior contraente per l’amministrazione.
Ad opinione del Collegio giudicante, infatti, deve essere sanzionata anche la sola messa in pericolo del bene giuridico tutelato dalle norme sull’evidenza pubblica, e cioè la correttezza delle procedure di gara e la par condicio tra i concorrenti.
La clausola della lettera di invito sopra menzionata – conclude il Consiglio di Stato – ” a prescindere dalla sua riconducibilità al concetto di collegamento sostanziale, è legittima perché è esercizio del potere della Stazione Appaltante di disciplinare il procedimento ad evidenza pubblica, non contrasta con l’art. 10, comma 1-bis, ed è espressione di una scelta ragionevole ed esente da vizi logici.”.
Stante tale recente indirizzo giurisprudenziale, deve ritenersi ampiamente sconfessato l’avviso dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici, espresso con l’atto di regolazione n. 27/2000, secondo cui sarebbero illegittime le prescrizioni di gara che inibiscono di fatto qualsiasi partecipazione a società collegate, in quanto il fenomeno del collegamento non è astrattamente idoneo ad alterare gli equilibri della procedura.