I giudici siciliani confermano che l’art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come integrato dall’art. 145, comma 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (legge finanziaria per l’anno 2001) estende la possibilità di emettere la cauzione provvisoria alle sole società di intermediazione finanziaria iscritte nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del T.U. n. 385/1993
La precedente formulazione dell’art. 30, comma 1, della legge n. 109/1994 e s.m.i., nonché la lettera dell’art. 107 del D.P.R. n. 554/1999, non avevano permesso alla giurisprudenza prima del gennaio 2001 di ammettere la possibilità di costituire garanzie mediante fidejussione prestata da intermediario finanziario nei casi in cui era prevista la prestazione di una cauzione a favore dello Stato o di un altro soggetto di cui all’art. 2, comma 2, della legge n.109/1994.
Precisava, infatti, il Consiglio di Stato – riferendosi agli articoli su citati – che ‘La formula legislativa è incentrata su di un’espressione che considera il profilo oggettivo della garanzia, ricondotto allo schema contrattuale della fideiussione, ed un ulteriore elemento di specificazione, concernente la natura assicurativa o bancaria del contratto.
Ragioni di carattere sistematico e letterale impongono di ritenere che gli aggettivi utilizzati dalla legge non indicano modalità del rapporto o ambiti legislativi di riferimento, ma individuano i soggetti abilitati a prestare le prescritte garanzie.
Nei contratti di garanzia personali la posizione del soggetto obbligato assume un ruolo determinante: nell’assetto attuale il particolare regime soggettivo degli istituti bancari ed assicurativi sembra consentire, di regola, una maggiore affidabilità, particolarmente necessaria quando la garanzia concerne un credito vantato dalla pubblica amministrazione.
In tale contesto, la posizione degli intermediari finanziari resta ancora diversa da quella delle banche e degli istituti assicurativi, anche se, in una prospettiva di riforma del sistema, resta aperta la possibilità di estendere l’ambito applicativo della disposizione ad altri soggetti muniti di adeguata qualificazione.‘ (Consiglio di Stato, sentenza del 31 gennaio 2001, n. 355)
Ebbene, la novella legislativa del 2001 (legge n. 388/2001), all’art. 145, comma 50, ammette esplicitamente la possibilità per le società di intermediazione finanziaria, iscritte nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo n. 385/1993, di rilasciare le cauzioni di cui all’art. 30 della legge n. 109/1994, operando così la tanto attesa estensione – auspicata anche dalla giurisprudenza – a favore di altri soggetti muniti di adeguata qualificazione.
La scelta del legislatore di limitare tale previsione a particolari soggetti, quali gli intermediari finanziari iscritti in appositi elenchi, evidenzia che la equiparazione degli intermediari alle banche non è affatto piena, ma presuppone una specifica autorizzazione (caratterizzata da un iter procedurale particolarmente rigoroso) e la preventiva fissazione di criteri volti a stabilire l’adeguatezza dei requisiti soggettivi e patrimoniali posseduti. Ciò, tra l’altro, risponde alla ratio di tutelare e preservare le pubbliche amministrazioni da ogni possibile rischio, considerato che si tratta di individuare i soggetti che garantiscono l’adempimento delle obbligazioni assunte dall’appaltatore di lavori pubblici.
Con la sentenza in commento, i giudici siciliani, che si dimostrano sempre molto attenti alle problematiche inerenti la presentazione di polizze fidejussorie alle gare d’appalto di lavori pubblici, confermano il venir meno dal 1° gennaio 2001 del limite costituito dalla inidoneità, ai fini della partecipazione ai pubblici appalti, delle polizze fideiussorie rilasciate da intermediari finanziari; anche se puntualmente precisano che, nel caso sottoposto alla loro attenzione, l’intermediario in questione, non essendo iscritto nell’elenco sopra più volte citato ed, inoltre, non svolgendo, quest’ultimo, in via esclusiva o prevalente, attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzato dal competente Ministero, non può certo rientrare tra i soggetti che, a seguito dell’intervenuta modifica dell’art. 30, comma 1, della legge Merloni-Ter, sono ammessi ad effettuare la suesposta attività.
Va, infine, ricordato brevemente che gli stessi giudici, in una delle prime fattispecie di polizze fidejussorie rilasciate da intermediari finanziari di cui all’art. 107 del D.Lgs. n. 385/1993, si erano già pronunciati sulla ricordata innovazione legislativa, con una precedente sentenza del 3 settembre 2001, n. 1184.