Il nuovo sistema di qualificazione nei lavori pubblici. Requisiti di ordine speciale: l’art. 18, comma 2, lett. a), del d.p.r. n. 34/2000 e il problema delle “idonee referenze bancarie”

Al centro di un aspro dibattito in dottrina è il problema relativo alla presentazione delle referenze bancarie da parte delle imprese agli Organismi di attestazione al fine di ottenere la qualificazione e, nel periodo transitorio, alle Stazioni Appaltanti che ne fanno specificamente richiesta nei bandi di gara per valutare la presenza dei requisiti economico-finanziari.
Nell’ambito dei requisiti necessari per la dimostrazione della capacità economica e finanziaria, come è noto, l’art. 18 del D.P.R. n. 34/2000 richiede la presentazione di ” idonee referenze bancarie “.
Le Stazioni Appaltanti, nonché la stessa Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici nella determinazione intitolata ” Tipologie unitarie dei bandi di gara”, hanno interpretato tale inciso nel senso che fra i criteri di ammissibilità alle gare o all’attestazione le imprese debbano presentare le dichiarazioni bancarie sulla capacità finanziaria ed economica ” in numero non inferiore a due”.
L’interpretazione testè riportata non solo contrasta con la realtà operativa del settore, atteso che molte imprese, infatti, lavorano con un solo istituto di credito, ma soprattutto tale interpretazione non appare condivisibile in relazione alla normativa fissata dal D.P.R. n. 34/2000 che, in particolare, pone un esplicito divieto alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione nel richiedere requisiti ulteriori rispetto a quelli da quest’ultimo tassativamente prescritti.
In proposito, va chiarito che l’espressione ” idonee referenze bancarie ” utilizzata dal legislatore del D.P.R. n. 34/2000 sebbene sia, da quest’ultimo, usata al plurale, non va per ciò stesso inesorabilmente intesa come esplicita richiesta della presentazione di idonee referenze provenienti da almeno due istituti bancari diversi.
Come è noto, l’impresa che intrattiene rapporti con un istituto di credito evidentemente da quest’ultimo è considerata fidata solo se in ripetuti e duraturi rapporti ha dimostrato di essere sempre adempiente alle proprie obbligazioni: ne discende, dunque, che la banca allorchè si fa garante documentalmente della constatata correttezza di un’impresa chiaramente garantisce la correttezza da quest’ultima avuta per una serie di rapporti commerciali e, quindi, rilascia per la stessa <<idonee referenze bancarie>>.
D’altronde, se così non fosse, non si comprenderebbe perché il legislatore, da una parte, avrebbe ritenuto più affidabile un’impresa solo in quanto quest’ultima possa disporre di idonee referenze bancarie provenienti da più istituti di credito anziché da un unico istituto mentre, dall’altra, non avrebbe ritenuto opportuno esplicitarlo con termini più precisi di quelli scelti con l’art. 18, comma 2, lett. a), che chiaramente sono suscettibili di diverse interpretazioni.
Ciò appare ancor più incomprensibile se solo si considera che il requisito di cui all’art. 18, comma 2, lett. a), risulta tra quelli indispensabili e tassativamente fissati dal legislatore per attestare il possesso da parte dell’impresa della capacità economica-finanziaria per la partecipazione agli appalti pubblici.
Del tutto ingiustificata, peraltro, risulterebbe essere una richiesta così restrittiva della libertà di scelta delle imprese: ciò non solo perché, come sopra già detto, essa non trova alcun riscontro nella valutazione dell’affidabilità di un’impresa, ma soprattutto perché essa lede un evidente diritto di quest’ultima di scegliere con chi effettivamente lavorare e, quindi, se lavorare con un unico ente bancario oppure con più istituti bancari.
Non va dimenticato, infatti, che le medie e piccole imprese ottengono notevoli ed ingenti vantaggi economici allorchè intrattengono rapporti fiduciari con un unico istituto di credito e, dunque, per le predette imprese il doversi rivolgere ad almeno due istituti di credito per poterne ottenere, sia per il periodo transitorio che per quello a regime, le referenze necessarie, potrebbe significare rendere ancor più difficile la loro partecipazione agli appalti pubblici: si determinerebbe così una situazione di forte restrizione della concorrenza nel predetto settore in quanto, da una parte, si favorirebbero sempre di più le grandi imprese che quasi sempre intrattengono rapporti commerciali con più istituti di credito mentre, dall’altra, si creerebbero ulteriori difficoltà all’ingresso delle imprese piccole o medie agli appalti per la realizzazione di opere pubbliche.
Recentemente, anche l’ANIEM – evidentemente sensibile ai problemi suesposti – ha sollecitato l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici ad esprimersi al più presto sul problema relativo alla presentazione delle referenze bancarie da parte delle imprese agli Organismi di Attestazione.
Sul punto, dunque, è evidente la necessità di un nuovo ed urgente intervento chiarificatore dell’Autorità, anche sotto l’ulteriore profilo della opportunità che nel periodo tansitorio le Stazioni Appaltanti assumano una << coerenza comportamentale >> riguardo ai requisiti richiesti nei bandi di gara alle imprese concorrenti.
In merito al problema delle referenze bancarie e della documentazione che le imprese hanno l’onere di presentare per dimostrare il possesso del requisito di cui all’art. 18, comma 2, lett.b), del D.P.R. n. 34/2000, ulteriori perplessità sorgono rispetto all’ipotesi di una partecipazione ad una gara d’appalto in Associazione Temporanea di Impresa, considerato che, in tal caso, non può più ridursi il problema prima trattato alla necessità che un’impresa ottenga il rilascio delle referenze da uno o due istituti bancari, bensì è necessario interrogarsi sul come e, in particolare, su quanti istituti di credito dovranno rilasciare idonee referenze bancarie, atteso che sicuramente le imprese che partecipano in associazione sono più di una.
Ebbene, nonostante il legislatore del D.P.R. n. 34/2000 si sia astenuto completamente dall’esaminare la questione, – al riguardo, infatti, esiste un vero vuoto normativo – tuttavia, si ritiene che anche in tale ipotesi una possibile risposta discende immediatamente dal significato che si sceglierà di dare all’inciso ” idonee referenze bancarie “.
Se si opta, infatti, per la soluzione che ammette la possibilità per la singola impresa di dimostrare la capacità economico-finanziaria grazie alla presentazione di idonee referenze rilasciate da un unico istituto di credito, allora nel caso di una Associazione Temporanea di Imprese non si può non consentire a queste stesse imprese di depositare in sede di gara o di attestazione referenze bancarie provenienti da un numero di istituti di credito uguale a quello delle imprese che compongono la riunione.
Se si sceglie, invece, di aderire alla interpretazione che vuole già per la singola impresa il possesso di referenze bancarie provenienti da almeno due istituti di credito, è dunque evidente che, qualora ricorra l’ipotesi di una Riunione Temporanea di Imprese le predette referenze dovranno essere due per ogni associato.
Concludendo, quindi, si ritiene che, prima che l’Autorità si pronunci sulla questione suesposta, nel periodo transitorio alle imprese che concorrono a gare per l’affidamento di appalti pubblici non resta che adeguarsi a quanto richiesto di volta in volta dalle Stazioni Appaltanti nei bandi di gara in quanto, come è noto, il bando di gara è la lex specialis della gara d’appalto per il cui affidamento si concorre e, dunque, ad essa l’impresa non può sottrarsi ammenocchè non provveda tempestivamente ad impugnarla dinanzi alle competenti sedi giudiziarie.
Riguardo, invece, alla presentazione delle referenze bancarie da parte delle imprese agli Organismi di attestazione al fine di ottenere la qualificazione, qualora l’interpretazione dell’art. 18, comma 2, lett. a) sposata dalla SOA alla quale ci si è rivolti per l’attestazione sia quella più restrittiva che, dunque, richiede alle imprese il possesso di dichiarazioni bancarie sulla capacità finanziaria ed economica ” in numero non inferiore a due “, considerato che non tutte le SOA hanno aderito alla suddetta tesi, l’impresa si ritiene che possa in qualsiasi momento rivolgersi ad un altro Organismo di Attestazione: chiaramente caricandosi di tutti gli oneri e le spese conseguenti alla necessità di rescindere il contratto già stipulato e di firmarne conseguentemente uno nuovo con una SOA diversa, questa volta, però, favorevole alla tesi meno restrittiva relativamente all’articolo di cui sopra.
Si consiglia, pertanto, a tutte le imprese di valutare preventivamente gli orientamenti assunti dai vari Organismi di Attestazione scegliendoli, evidentemente, anche in base alle proprie e specifiche esigenze imprenditoriali.